Multilaterales Instrument. Florian Haase
8. Abs 8
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Eine Vertragspartei des MLI, die sich nicht für die Anwendung einer Option nach Art 5 Abs 1 entscheidet, kann sich vorbehalten, dass der gesamte Art 5 in Bezug auf ein oder mehrere benannte unter das Übereinkommen fallende Steuerabkommen (oder alle ihre unter das Übereinkommen fallenden Steuerabkommen) nicht zur Geltung kommen soll. In diesem Fall ist nach Art 28 Abs 1 Buchst c) ein Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung des Art 5 zu erklären. Deutschland hat jedenfalls bei Unterzeichnung am 7.6.2017 keinen Vorbehalt in diesem Sinne erklärt.
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Hintergrund dieser Abwahlmöglichkeit ist gem Rn 72 der Explanatory Statements die Befürchtung mancher Vertragsstaaten, dass die asymmetrische Wahl der Methoden zur Vermeidung von Doppelbesteuerungen in Gestalt der von jedem Vertragsstaat frei wählbaren Optionen A-C zu Schwierigkeiten in der Rechtsanwendung und zu weißen Einkünften führen könnte. Als Zugeständnis an diese Staaten besteht nunmehr die Möglichkeit der vollständigen Abwahl, damit das bilaterale Verhandlungsergebnis, das in einem verhandelten DBA ausgedrückt wird, nicht konterkariert wird.
9. Abs 9
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Die Rechtsfolge des Art 5 Abs 9 wird ebenfalls durch die Erklärung eines Vorbehalts nach Art 28 Abs 1 Buchst c) ausgelöst, wobei Deutschland jedenfalls bei Unterzeichnung am 7.6.2017 keinen Vorbehalt in diesem Sinne erklärt hat. Eine Vertragspartei des MLI, die sich nicht für die Anwendung der Option C entscheidet, kann sich danach in Bezug auf ein oder mehrere benannte unter das MLI fallende Steuerabkommen (oder alle ihre unter das MLI fallenden Steuerabkommen) vorbehalten, dem anderen Vertragsstaat bzw den anderen Vertragsstaaten die Anwendung der Option C nicht zu gestatten. Eine solche Systematik ist im OECD-MA bislang nicht vorgesehen – hier wendet jeder Anwenderstaat das DBA aus seiner Sicht an.
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Hintergrund dieser Möglichkeit ist die Sorge mancher Vertragsstaaten, dass insbesondere die Option C eine zu weitreichende Änderung für die bestehenden DBA bedeuten könnte. Solch gravierende Änderungen aber sollten nach Ansicht dieser Staaten lediglich in einer bilateralen Verhandlung umgesetzt werden, was Art 30 MLI auch ausdrücklich gestattet.
10. Abs 10
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Das gesamte MLI ist darauf angelegt, dass der Verwahrer als Hüter des MLI von den Vertragsstaaten mitgeteilt bekommt, welche Vorschriften welche Vertragsstaaten für und gegen sich gelten lassen möchten. Art 29 Abs 1 Buchst d) MLI bestimmt entsprechend eine Notifizierungspflicht hinsichtlich der gewählten Option iSd Art 5 Abs 1 MLI. Abs 10 S 1 der Norm nimmt dies noch einmal auf. Er ist im Zusammenhang mit S 3 der Norm zu lesen: Eine Option gilt danach nur dann in Bezug auf eine Bestimmung eines unter das MLI fallenden Steuerabkommens, wenn die Vertragspartei des MLI, die sich für die Anwendung dieser Option entschieden hat, in Bezug auf diese Bestimmung eine entsprechende Notifikation abgegeben hat.
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Art 5 Abs 10 S 2 ergänzt verpflichtende Informationen, die die Notifikation enthalten muss und die unmittelbar aus sich selbst heraus verständlich sind. Die Notifikation muss im Einzelnen Folgendes umfassen: (a) im Fall einer Vertragspartei des MLI, die sich für die Anwendung der Option A entscheidet, die Liste ihrer unter das Übereinkommen fallenden Steuerabkommen, die eine in Abs 3 beschriebene Bestimmung enthalten, sowie jeweils die Nr des Art und des Abs dieser Bestimmung; (b) im Fall einer Vertragspartei des MLI, die sich für die Anwendung der Option B entscheidet, die Liste ihrer unter das Übereinkommen fallenden Steuerabkommen, die eine in Abs 5 beschriebene Bestimmung enthalten, sowie jeweils die Nr des Art und des Abs dieser Bestimmung; (c) im Fall einer Vertragspartei des MLI, die sich für die Anwendung der Option C entscheidet, die Liste ihrer unter das Übereinkommen fallenden Steuerabkommen, die eine in Abs 7 beschriebene Bestimmung enthalten, sowie jeweils die Nr des Art und des Abs dieser Bestimmung.
IV. Umsetzung in Deutschland
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Die Bundesrepublik Deutschland hat zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des MLI keine Notifizierung dahingehend vorgelegt, dass Klarheit über die Wahl einer der Optionen nach Art 5 Abs 1 bestünde. Es ist daher gegenwärtig unklar, welche der Optionen Deutschland vorziehen wird. Da aber auch kein Vorbehalt nach Art 5 Abs 8 angebracht wurde, wäre es zu vermuten gewesen, dass bis zur Erklärung eines späteren Vorbehalts feststeht, dass die Bundesrepublik spätestens zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens nach Art 35 eine entsprechende Wahl und Notifizierung vornehmen muss. Allerdings kann auch besagter Vorbehalt nach Art 5 Abs 8 MLI noch später erfolgen. Der spätestmögliche Zeitpunkt hierfür ist die Umsetzung in nationales dt Recht. Zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Kommentierung hat das BMF sich dahingehend erklärt, aufgrund des „holzschnittartigen Zuschnitts“ des Art 5 MLI vermutlich keine der Optionen wählen zu wollen.
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Sobald Deutschland die Wahl getroffen hat, welche Option nach Art 5 Abs 1 eingreifen soll bzw sobald ggf später ein Vorbehalt nach Art 5 Abs 8 oder 9 angebracht wird, ist, gewissermaßen als Zusammenfassung der Abs 1 und 8–10 in Bezug auf die erfassten Steuerabkommen prüfungstechnisch in jedem Einzelfall wie folgt vorzugehen: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Vertragsparteien eines konkreten DBA eine Option nach Art 5 Abs 1 MLI gewählt haben. Falls das nicht der Fall ist, greift Art 5 nicht ein und es erfolgt keine Änderung eines bestehenden DBA. Sofern aber nur eine Vertragspartei eine Wahl nach Art 5 Abs 1 getroffen hat, ist in einem zweiten Schritt zu klären, ob die Vertragspartei, die keine Option getroffen hat, einen Vorbehalt nach Art 5 Abs 8 MLI angebracht und eine entsprechende Notifizierung auf den Weg gebracht hat. Falls das der Fall ist, greift Art 5 MLI nicht ein und es erfolgt insoweit keine Änderung eines bestehenden DBA.
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