El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
son lo suficientemente complejas como para encontrar en ellas diferentes lógicas que forman parte de lo que entendemos como derecho.1 La segunda intuición es que la defensa de la idea de que ciertos conceptos son estructurales es necesaria para dar plausibilidad a lo señalado por Atria respecto de la importancia del reconocimiento en la tercera parte del libro.
Este trabajo consta de tres partes. En la primera examinaré la propuesta de Atria sobre la imposibilidad de que algún concepto jurídico sea correctamente caracterizado como estructural, procurando mostrar en qué sentido los argumentos que se presentan para defender dicha tesis se pueden amenguar; en la segunda parte realizaré una exploración en torno a los conceptos de responsabilidad y autoridad con el fin de mostrar que estos pueden ser entendidos como conceptos estructurales; por último, en la tercera parte, mostraré brevemente el posible efecto que puede tener esta manera de entender ambos conceptos en otra parte de la propuesta de LFD, aquella relativa a la idea de reconocimiento como supuesto básico para la existencia de la política, las instituciones sociales y, con ello, del derecho.
II. CONCEPTOS JURÍDICOS, ESTRUCTURAS Y FUNCIONES
Una cuestión interesante de la propuesta de Atria es que pretende abarcar a todos los conceptos jurídicos. En este sentido, es un libro sobre el derecho en su totalidad. Así, explícitamente dice que su tesis da cuenta de conceptos tan disímiles como contrato, legislatura, jurisdicción, testamento, delito, interpretación, aplicación, constitución y derecho penal. Lo que subyace a la pretensión de Atria es una idea bastante plausible: que el derecho sirve para tratar de hacer posible, por vía institucional, ciertos compromisos (morales, que se disuelven en lo político) que subyacen a la comprensión moderna de la vida comunitaria. De hecho, lo que se propone es “una explicación de cómo pueden, bajo una comprensión moderna del derecho, construirse conceptos jurídicos” (LFD, p. 136).
Para hablar de las formas en que se pueden entender los conceptos jurídicos, inspirado en una propuesta de Michael Moore acerca de cómo entender el derecho penal,2 realiza una distinción entre conceptos funcionales, nominales y estructurales.
Los conceptos funcionales se caracterizan por una función o finalidad que se persigue. Así, por ejemplo, Atria caracteriza a la jurisdicción por medio de la función de “dar a cada uno lo suyo” y a los contratos por medio de la realización de “intercambios justos”. Por su parte, al referirse a la forma de entender los conceptos de forma estructural da dos ejemplos: uno es la caracterización de “proceso judicial” hecha por Capelletti, quien se centra en tres normas que regulan una forma de resolver un conflicto (nemo iudex in causa propria, audiatur et altera pars y ubi non est actio, ibi non est jurisdictio); el otro es el concepto de “sanción” desarrollado por Kelsen, quien apela al tipo de acto que se realiza (uno coactivo), a su relación con otro acto (un ilícito) y a quién lo realiza (una autoridad jurídica). En este sentido, la estructura puede consistir tanto en acciones, en relaciones, como en reglas. El punto para Atria es que en ninguno de los dos casos (el de Capelletti y el de Kelsen) se habla de la función pre-institucional que le da sentido a la sanción o al proceso judicial (lo que supondría entender funcionalmente dicho concepto). Por último, un concepto es nominal cuando es producto de una convención estipulativa, o en palabras de Atria, cuando justificamos su caracterización diciendo que “así lo hemos entendido siempre” (LFD, p.142).
Teniendo en cuenta estos tres tipos de conceptos, podría identificarse la tesis central del capítulo en las siguientes palabras: “No hay conceptos jurídicos puramente estructurales. Lo que parece ser un concepto estructural se revela, analizado con detención, un concepto nominal o funcional” (LFD, pp. 141-142). Para defender dicha tesis Atria señala que hay, al menos, dos problemas con la idea de que puedan existir conceptos jurídicos estructurales.
El primero tiene que ver con la individuación de la estructura identificada. Atria señala que la sola apelación a una estructura no permite diferenciar entre cosas que queremos diferenciar. Así, por ejemplo, en la propuesta de Kelsen, no sería posible diferenciar impuestos de penas. Más allá de ello, en caso de poder usar conceptos en términos estructurales, esto solo tendrá sentido cuando la pregunta (moral) relevante ya esté respondida, porque “lo que debemos responder es qué es aquello a lo que se trata de dar forma, y para eso la cuestión decisiva no puede estar en la forma misma” (LFD, p. 152). Así, siguiendo con el ejemplo, Atria propone entender la función de la sanción como la expresión de un reproche, y afirma que solo cuando sabemos que para eso sirve, podemos identificar estructuras (en este caso, las que hacen posible expresar el reproche) y luego, superficialmente, identificar el concepto con ciertas estructuras determinadas.
El segundo problema tiene que ver con la relevancia. Atria se pregunta por qué las características estructurales son internas al concepto en cuestión y no externas a él y nos señala que la indagación en torno a esta pregunta nos lleva a reducir las estructuras, al intentar dar una justificación de la elección de propiedades que la componen, ya sea a cuestiones nominales (i.e. esto es así porque lo hemos entendido siempre así, lo cual sería algo externo al concepto) ya sea a las funciones que realmente definen al concepto y a la que se pueden reducir las estructuras. Centrándose solo en una dimensión estructural, no se puede distinguir entre características estructurales decisivas y marginales.
Atria supone que para que un concepto pueda ser estructural, su uso debe asumir que la referencia es anterior al uso. Más específicamente: “¿Por qué tratándose del agua la caracterización estructural es estable como no lo es tratándose de conceptos jurídicos? La pregunta (y su respuesta) ya se nos ha aparecido (en el capítulo 4): nuestro uso del concepto de agua asume que el agua tiene una existencia anterior a ese uso, es decir, que la existencia del agua es anterior a nuestras teorías sobre el agua. Pero los conceptos institucionales no tienen una existencia pre-institucional. Y por eso los conceptos institucionales son dependientes de las teorías: no hay una cosa tal como ‘juez’ que se aparezca ante el jurista como ‘agua’ aparece ante el físico” (LFD, p. 142). A lo que agrega que, “[c]omo los conceptos jurídicos no tienen una existencia pre-institucional, las estructuras que los caracterizan son puramente convencionales o funcionales” (LFD, p. 146).
Una revisión de cómo el argumento es presentado en el texto citado, nos puede ayudar a amenguar el poder de la tesis que guía el capítulo 7. En primer lugar, podríamos preguntarnos si no es razonable pensar que cuando hablamos de conceptos como el de “presidente de la república” en una oración bien formada (e.g. “deberíamos quitar de la Constitución el cargo de Presidente de la República”) no estamos presuponiendo que el concepto es anterior al uso. Para aplicar un concepto correctamente se debe tener conciencia de las reglas que lo componen, en el sentido de que se pueden hacer explícitas, las cuales deben tener cierta independencia de quién las usa en un momento determinado. De no ser así, no se podría evaluar el uso del concepto y no podríamos equivocarnos al aplicarlo. En este sentido, si bien los conceptos jurídicos pertenecen al ámbito cultural humano y, por ende, su existencia depende de la actualización de su uso, esto no quiere decir que los usuarios lo inventan cada vez que lo usan.3
Pero puede no ser eso a lo que apunta Atria, sino a que más allá del uso del concepto, su referencia (i.e. lo que hace verdadera o falsa una aserción en que aparece como objeto) es independiente de los usuarios del lenguaje, más específicamente de las teorías que estos hacen sobre qué hace verdaderas dichas aserciones. Pero acá vale la pena tener en cuenta que existen diversos conceptos en las ciencias naturales cuya existencia no es anterior a la teoría de la que surgen.4 De hecho, no es descabellado pensar que cualquier concepto entendido en un contexto científico existe gracias a la teoría en la que tiene sentido su utilización y que genera las condiciones de identificación e individuación de objetos. Que el agua sea identificada con determinada composición química requiere de una compleja teoría acerca de cómo entender ciertos datos sensoriales que difícilmente serían reconocibles sin la teoría misma. En este sentido, los conceptos jurídicos no distan tanto de conceptos como “agua”.5
Por último, si lo que Atria desea expresar es que los conceptos existen solo dentro de nuestras prácticas (en especial, aquellas mediadas por instituciones), no se podría más que estar de acuerdo con él. Pero de ser así, me parece que sería precipitado renunciar de plano a identificar