El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
target="_blank" rel="nofollow" href="#ulink_7932fc8b-4611-54f5-bb88-1116179380f7">2 Hay una diferencia importante entre afirmar que el derecho depende de las creencias o de la aceptación de un grupo social, sin embargo, dado que lo que diré no depende de ella, en este contexto puedo pasarla por alto. Baste subrayar que el derecho entendido como parte de la realidad social depende de las actitudes que adopte un grupo social. En tal sentido, Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 110-114. También Searle, John, The Construction of Social Reality, Simon and Schuster, 1995, pp. 31-51, 99-112.
3 Véase Atria, Fernando, “Bobbio y el positivismo ético”, en Squella, Agustín (ed.) Norberto Bobbio: su pensamiento político y jurídico, Valparaíso, Edeval, 2005, pp. 212-132. En este trabajo Atria caracteriza cuál sería un modo adecuado de entender una teoría positivista del derecho.
4 Véase Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Ciudad de México, Fontamara, 1991, pp. 46-49. También, Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Torino, Giappichelli Editore, 1996, pp. 245-249.
5 Atria, Fernando, op. cit., p. 125.
6 En este sentido, podría pensarse que, a su manera, la teoría de Atria admite o da sentido a la distinción defendida por el positivismo jurídico entre el derecho que es, el derecho existente (tal cual este se presenta en la práctica jurídica) y el derecho que debe ser (tal cual lo propone o reconstruye una propuesta teórica). Sin embargo, la posibilidad de este contraste es solo aparente ya que para poder establecerlo sería necesario poder describir o identificar el derecho existente, i.e. el derecho que ‘es’ y, como veremos más adelante, respecto de un objeto social como el derecho, según Atria, la descripción resulta conceptualmente imposible.
7 Quienes sostienen el derecho (los aceptantes) pueden asumir esta actitud por muchas razones, o por ninguna razón; simplemente porque imitan a otros o han internalizado las normas. Al respecto, Redondo, María Cristina, La noción de razón para la acción en el análisis jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pp. 181-195.
8 Hart, H.L.A., “Postscript”, en The Concept of Law, 2a ed. Oxford, Clarendon Press, 1994.
9 Una concepción de la teoría del derecho como meta-lenguaje descriptivo de normas puede verse en Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma, 1982, p. 93. También en Bulygin, Eugenio, “Sobre la estructura lógica de las proposiciones de la ciencia del derecho” en Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 331-38. Una concepción según la cual la teoría jurídica es una meta jurisprudencia descriptiva del lenguaje de los estudiosos del derecho puede adscribirse la escuela italiana. Véase, Guastini, Riccardo, “Il realismo giuridico ridefinito”, Revus - European Constitutionality Review, 19, 2013, pp. 97-111.
10 Véase Raz, Joseph, “Two Views of the Nature of Theory of Law: A Partial Comparison”, Legal Theory 4, 1998, pp. 269-271 y 276-281.
11 No es posible entrar en este tema aquí, pero parece inadecuado entender que predicados tales como los que atribuyen a un discurso ‘carácter descriptivo’, ‘carácter normativo’, ‘carácter constitutivo’ sean atribuidos a las teorías consideradas como un todo y no a los enunciados que las componen.
12 Merecería hacerse una distinción entre validez y existencia. Sin embargo, dado que esta distinción no incide en modo decisivo en este contexto, hablaré indistintamente de instituciones jurídicas válidas o existentes.
13 Es llamativo el modo en el que Atria salta a esta conclusión ya que, en la teoría de Hart, decir que el juez tiene discreción, no significa automáticamente que no hay derecho a aplicar. En rigor, pueden todavía existir parámetros jurídicos que guíen la decisión del juez. Según Hart, la única situación en la que cabe sostener que la decisión judicial es necesariamente creativa porque no hay derecho preexistente que se pueda aplicar es en los casos de vaguedad de la regla de reconocimiento. Hart, H.L.A., “The Concept…”, cit., p. 150.
14 Respecto de la distinción entre criterios conceptuales y criterios de validez, Redondo, María Cristina, op. cit., pp. 274-276.
15 Ross, Alf, Tu-Tu (trad. de Genaro R. Carrió), Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, pp. 27-28; Ross, Alf, On Law and Justice, London, Stevens and Sons (trad. de Genaro R. Carrió) Sobre el derecho y la justicia, 5ta ed. Buenos Aires: Eudeba, 1994, p. 165.
16 Esta es la posición muchos autores positivistas que abandonan la pregunta metafísica sobre qué es el derecho para analizar en cambio qué significa la palabra ‘derecho’.
17 Esta parece ser la posición de otros autores positivistas, y la del mismo Hart. Véase Green, Leslie, “Reconsiderando El Concepto de Derecho”, en Figueroa, Sebastián (ed.), Hart en la teoría del derecho contemporánea, A 50 años de El concepto de derecho, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2014, pp. 19-60.
18 Por ejemplo, autores como Finnis, Dworkin, o M. Smith.
19 Véase Ferrajoli, Luigi, Diritto e Ragione, Teoria del garantismo penale, Roma, Laterza editore, 1989, pp. 365-367.
20 Ibidem, p. 367.
21 Véase, Green, Leslie, op. cit., p. 52.
22 Atria sostiene estas ideas siguiendo a Neil MacCormick. Véase la nota 13.
23 Véase LFD, pp. 84, 213-214, 240-241, 242-243, 238-239, 234, 258, 276-277, etc.
ESTRUCTURA Y
FUNCIÓN
RESPONSABILIDAD Y AUTORIDAD COMO
CONCEPTOS ESTRUCTURALES
UNA EXPLORACIÓN EN TORNO AL
CAPÍTULO 7 DE LA FORMA DEL DERECHO
Sebastián Figueroa Rubio
SUMARIO: I. Introducción. II. Conceptos jurídicos, estructuras y funciones. III. Responsabilidad y autoridad como conceptos estructurales. IV. Reconocimiento, responsabilidad y autoridad.
I. INTRODUCCIÓN
En el capítulo 7 de LFD, Fernando Atria defiende una tesis que será relevante para todo el libro. Según dicha tesis “los conceptos jurídicos no pueden ser conceptos estructurales” (LFD, p.137). En este trabajo quisiera explorar la posibilidad de que dicha tesis sea falsa, en el sentido de que sí pueden reconocerse este tipo de conceptos como estructurales. En especial tengo en mente revisar una manera en que se pueden entender los conceptos de autoridad y responsabilidad.