El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
derecho y sus más celebres caracterizaciones, la de Hohfeld y la de Kelsen, se han hecho presentándolos como estructuras.14 Me parece que esto es así porque con estos conceptos se da cuenta de las maneras en que se distribuyen las personas en sus relaciones (entre ciudadanos, ciudadanos y legisladores, jueces e imputados, etc.) para llevar a cabo las distintas funciones que se arrogan al derecho, esto es, con ellos se hace referencia a las posiciones que unas personas adoptan, o mejor dicho, pueden adoptar (en un sentido normativo) ante otras, lo cual define qué cosas pueden (en un sentido normativo) hacer o no hacer, con independencia de porqué o para qué lo hacen.
Lo primero que se debe considerar es cómo se pueden entender estos conceptos de una forma pre-institucional que no renuncie a su carácter estructural. Es necesario mostrar esto para evitar decir que se trata de conceptos nominales o puramente estipulativos. En este sentido, debe ser reconocible una estructura pre-institucional. Por decirlo de alguna forma, lo que se haría por medio de la responsabilidad jurídica es formalizar la responsabilidad pre-jurídica y lo que haría la autoridad jurídica es formalizar la autoridad pre-jurídica.15
Para dar cuenta de esto, lo primero que quisiera recalcar es que se trata de conceptos relacionales, esto es, refieren a formas características en que se relacionan dos personas o más. Así, por ejemplo, respecto al concepto de autoridad, Józef Bocheński señala que es un concepto similar al de padre o enamorada, pues “su contenido completo, todo lo que significan, es una relación: la relación con los hijos en el primer caso, y con la persona amada en el segundo. Lo mismo ocurre con la ‘autoridad’: el empleo de esta palabra comporta siempre un significado relativo, fundamentalmente designa una relación”.16 La autoridad se ejerce por alguien sobre alguien y se es responsable ante alguien por algo.17
La visión de quienes defienden la idea de que conceptos como autoridad y responsabilidad son relacionales, contrasta con la de aquellos que señalan que la autoridad debe estudiarse a partir del punto de vista de quien está sujeto a la autoridad (y particularmente desde su racionalidad) o de las características de quien es responsable (particularmente las de su agencia libre), es decir, con aquellos que defienden una especie de solipsismo metodológico a la hora de pensar estos conceptos, sobre esto volveré en la próxima sección.
En esta línea, Stephen Darwall ha propuesto en la última década entender estos conceptos como estructuras prácticas por medio de las cuales nos relacionamos más allá del ámbito jurídico (i.e. en contextos pre-jurídicos). La propuesta básica de Darwall es traer a colación la idea de segunda persona para la comprensión de lo práctico. En este sentido, nos propone que los conceptos prácticos básicos deben entenderse a partir de la forma en que se relaciona un “yo” con un “tú”, siendo las razones que gobiernan estás relaciones razones de segunda persona (i.e. razones que no son neutrales de los agentes presentes en la relación en cuestión y que cumplen su función de razones prácticas precisamente por consistir en una interpelación que uno hace a otra). Así, Darwall nos señala que al realizar una demanda que consideramos válida a otra persona, estamos suponiendo nuestra autoridad para hacer dicha demanda a esa persona y, con ello, la autoridad para responsabilizarle en caso de que la demanda no sea satisfecha. Esto último puede tener múltiples consecuencias (e.g. penas, reproches, perdones, etc.) que suponen, a su vez, asumir la autoridad de llevarlas a cabo sobre la otra persona. La contrapartida es que si la otra reconoce la pretensión que expresamos, reconoce a su vez nuestra autoridad para exigir el cumplimiento y que la responsabilicemos en caso de incumplimiento.
De este modo, para Darwall cuatro conceptos son irreductibles e interdefinibles: la autoridad de hacer una demanda a otro (e.g. reclamando un derecho que consideramos tenemos en nuestras relaciones con otros); la existencia de demandas válidas (las cuáles pueden entenderse como constitutivas de deberes); la responsabilidad ante alguien (e.g. estar abierto a rendir cuenta por lo que exigimos y lo que se nos exige) y las razones para actuar de segunda persona (de un yo a un tú).18
El tipo especial de relación que es la autoridad se refleja en que una persona puede (i.e. está autorizada para) afectar el ámbito organizacional de otra. Ya sea dándole una orden que debe ser acatada, dando un consejo que debe ser escuchado o aplicando una sanción que debe ser soportada. Considerando esto, Alexandre Kojève presenta la siguiente definición: “Autoridad es la posibilidad que tiene un agente de actuar sobre los demás (o sobre otro), sin que esos otros reaccionen, contra él, siendo totalmente capaces de hacerlo”.19
En el caso de la responsabilidad esta se puede entender como la situación en que se encuentran dos personas cuando, luego de adscribir un evento caracterizado como incorrecto (moralmente, políticamente, jurídicamente, etc.) a una, esta debe cargar con las consecuencias de aquel, lo cual se traduce en la posibilidad de la otra persona de reaccionar de determinadas maneras (sancionando, reprochando, distribuyendo bienes, etc.), John Gardner, desde la perspectiva de la persona responsable, señala que “son responsables quienes son individualizados para cargar con las consecuencias normativas adversas de las acciones incorrectas. Estas consecuencias son normativas en dos aspectos: En primer lugar, se trata de cambios en la posición moral o jurídica (o normativa en otro sentido) de alguien. En segundo lugar, son producidas por la violación de una norma (moral, jurídica o de otro tipo) por parte de alguien”.20
En ambos casos tenemos ciertas estructuras que forjan las formas de relacionarse entre personas ante eventos relacionados con sus interacciones. Estas estructuras se manifiestan como tales y se les reconoce como relaciones de autoridad y de responsabilidad con independencia de la existencia de instituciones jurídicas.
Un punto relevante es que ambas estructuras satisfacen una multiplicidad de funciones sin cambiar en tanto estructura. Si nos centramos en la relación entre autoridad y función, en primer lugar podemos ver, junto con Kojève, que una autoridad puede ser justificada de muchas maneras, tanto en cada actuación particular, como en su origen y continuidad misma como autoridad. El autor reconoce cuatro. En primer lugar, la justificación puede basarse en el riesgo, e.g. la autoridad que se da, en ciertos momentos históricos, entre militares y civiles o entre vencedores y vencidos; otra justificación es dada por la previsión, la clarividencia en el sentido de que quien nota que ve menos o peor que otro, se deja llevar por aquel, dándole autoridad; también se puede justificar por la justicia, la imparcialidad, como en el caso de la autoridad del juez, quien resuelve un problema de forma definitiva y más allá de los intereses pasajeros que pueda tener como individuo; por último, para Kòjeve una autoridad se puede justificar por medio de la idea de causa, de tradición, como sucede en la autoridad del padre sobre el hijo y de los viejos sobre los jóvenes. Estas justificaciones de la autoridad se vinculan con distintas funciones: resolver conflictos de intereses, guiar al grupo por el buen camino, dar a cada uno lo suyo, reestablecer y mantener la paz, lograr la coordinación entre individuos, etc.
Por su parte, la discusión en torno a la responsabilidad usualmente ha estado vinculada con la pregunta acerca de si su finalidad es conseguir ciertos fines sociales deseados o simplemente retribuir a quien ha actuado incorrectamente por su incorrección. En este sentido, como indica Peter Cane, las funciones que se desempeñan por medio de la estructura responsabilidad son múltiples: distribuir daños, prevenir delitos, compensar a personas que han sido dañadas, mantener la existencia de una comunidad (e.g. en caso de guerra), reformar el comportamiento de individuos y restablecer la paz (e.g. luego de períodos de agitación social), entre otras.21
El estudio y análisis de las discusiones que se dan en torno a la mejor forma de entender la función de la responsabilidad y de la autoridad nos puede ser de ayuda para encontrar las estructuras características acerca de lo que hablan las distintas funciones. De hecho, conocer las discusiones y ver en qué sentido hablan de lo mismo, nos permitiría ir distinguiendo en la estructura entre lo marginal y lo decisivo. Esto se podría hacer sin negar que cuando se responsabiliza o se ejerce autoridad en casos concretos se cumplen ciertas funciones.22