El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
estas ideas me centraré en las siguientes secciones de este trabajo. Pero antes de comenzar con ello quisiera examinar cómo Atria presenta la relación entre función y estructura que se da en los conceptos jurídicos.
Atria afirma que los conceptos jurídicos deben entenderse funcionalmente o, mientras no se identifique su función, nominalmente.6 De lo contrario, seríamos víctimas del aguijón semántico, lo que se traduce en reconocer estructuras utilizando criterios independientes de los compromisos morales o políticos que tengamos. Por otra parte, se puede identificar en el libro la intención del autor de no caer en la idea de que el derecho es reducible a dichos compromisos. Por lo mismo, reconoce que el derecho es una realidad institucional, caracterizado (superficialmente) por estructuras. En este contexto, se podría interpretar que no quiere defender una continuidad entre derecho y moral o política como la que defiende Dworkin, a quien Atria acusa precisamente de convertir a los conceptos jurídicos en conceptos puramente funcionales (LFD, pp. 252, 314-315), por lo que en LFD se asume cierta inevitabilidad de las estructuras jurídicas.7
Sobre la relación entre estructura y función podemos preguntarnos ¿Cuándo podremos comprender que una estructura es independiente de la función con que se le vincula de tal manera de poder definir a un concepto como puramente estructural? Al respecto, Atria argumenta que en el ámbito jurídico muchas veces solo estamos ante estructuras y que la función nos es opaca, así “en muchos casos (probablemente en los casos más importantes desde el punto de vista del análisis jurídico) la dimensión individualista del concepto funcional es mediada por una estructura. Así, la función permite identificar no un conjunto de reglas sino una estructura, de modo que el concepto se desempeña, asumida que sea esa estructura funcionalmente identificada, como un concepto estructural” (LFD, p. 146). Con esto concede que en el derecho lo que se identifican son (muchas veces) estructuras, pero agrega que ellas se presentan como instancias de funciones. En este caso, la estructura es totalmente dependiente de un fin social concreto, aunque su realización sea imperfecta.
Así, para Atria, “no tiene sentido pretender identificar estructuras sin tener una teoría, más o menos desarrollada, sobre la función que ellas desempeñan” (LFD, p. 149). Para el autor la realidad institucional del derecho puede hacernos perder esto de vista, pues la estructura se vuelve autónomamente operativa, de hecho, en muchas ocasiones, señala Atria, solo tenemos acceso a los conceptos jurídicos por medio de sus estructuras.
Finalmente, dirá que la estructura en ocasiones puede llegar a ser un obstáculo para el desempeño de la función a la que está destinada (LFD, p. 157), afirmación que puede generar alguna disonancia en la propuesta, lo que se puede manifestar en la siguiente pregunta: ¿Cómo podemos entender que las estructuras dependen de las funciones para ser comprendidas y, por ende, las encarnan (aunque puedan llegar a ser operativamente autónomas) y que, a su vez, las obstaculizan?8
De este modo, nos encontramos con que Atria defiende ciertas ideas respecto a la relación entre función y estructura y el rol de las teorías al referir a dicha relación:
1) Una teoría debe dar cuenta de la función que una estructura desempeña (LFD, p.149);
2) Un concepto funcional (o una caracterización funcional de un concepto) permite identificar estructuras, “de modo que el concepto se desempeña, asumida que sea esa estructura funcionalmente identificada, como un concepto estructural” (LFD, p. 146, 386);
3) “La función es explicativamente fundamental respecto de la estructura, porque el sentido de ésta es que hace probable aquélla” (LFD, p. 149);
4) Las estructuras pueden ser operativamente autónomas de las funciones (LFD, p. 147-148), independizándose de la idea pre-institucional que les da sentido (LFD, p. 427);
5) Las estructuras pueden obstaculizar el desempeño de la función (LFD, p. 157).
Uno de los problemas de defender estas cinco ideas es que 1) (que se apoya en 3)) se vuelve muy débil, pues nada asegura algún tipo de relación entre la función definitoria del concepto y las estructuras por medio de las cuales accedemos a dicho concepto, por decirlo de una forma. Si un concepto puede desempeñarse como concepto estructural (e.g. basta con señalar ciertas reglas constitutivas de una institución para identificarla) y dichas estructuras pueden operar sin considerar dichas función, así como pueden obstaculizarla, no queda claro porqué es necesario apelar a dicha función para definir el concepto.9 Recordemos que el tema es preguntarse por las características de los conceptos jurídicos, no por cómo evaluar ciertos arreglos institucionales (e.g. según si cumplen u obstaculizan determinada función).
Si 4) y 5) son ciertas, necesitamos un criterio extra-funcional para determinar cuál función es mejor que otra para entender un concepto en caso de que se presenten diversas interpretaciones. Esto es así porque de lo contrario la elección (o identificación) de la función se vuelve totalmente arbitraria, ya que bastaría con decir que una determinada función define un concepto solo que las estructuras presentes en las prácticas jurídicas la obstaculizan, por mucho que las mismas estructuras hayan pervivido históricamente sin grandes problemas.10 Recordemos que la caracterización funcional es la que permite identificar estructuras. El punto es que si no tenemos un criterio que resuelva entre las posibles funciones que se pueden atribuir a una estructura, 2) no podría ser cierto, o lo sería en un sentido particular, ya que permitiría identificar estructuras desde un criterio externo a las estructuras, constituyéndolas como ejemplos del cumplimiento de la función, algo cercano a 3). Pero de ser así, no se podría sostener 4) y 5).11
En los párrafos anteriores he llamado la atención sobre la debilidad de la conexión entre función y estructura que parece desprenderse de las ideas de Atria, no por mostrar una inconsistencia en su propuesta,12 sino más bien para pavimentar el camino a la idea de que ciertos conceptos jurídicos pueden entenderse como estructurales. Podemos pensar casos en que las estructuras que identificamos al hablar de determinado concepto pueden satisfacer diferentes funciones sin ser alteradas, funciones que muchas veces son contrarias e incluso contradictorias entre sí. De ser así, se abre la puerta a la idea de que podemos entender a ciertos conceptos como estructuras independientes de las funciones que hacen posibles u obstaculizan. Me parece que esto abona a la idea de que es distinto decir, por una parte, que la estructura hace probable a la función y, por otra, que la estructura adquiere racionalidad al ser interpretada a partir de una función que hace probable, ambas cuestiones presentadas como sinónimas en algunos pasajes de LFD.13 Teniendo en cuenta esto, expondré a continuación algunos argumentos que nos permitan ver la responsabilidad y autoridad como conceptos estructurales.
III. RESPONSABILIDAD Y AUTORIDAD COMO CONCEPTOS ESTRUCTURALES
En el capítulo 20, Fernando Atria caracteriza la empresa del capítulo 7 diciendo que “todo concepto jurídico es la formalización de un concepto pre-jurídico” (LFD, p. 427). Al proponer cómo se debe caracterizar un concepto jurídico nos dice que “una explicación de un concepto jurídico es una especificación de (a) una idea pre-institucionalmente identificable, cuyo desempeño es naturalmente improbable; (b) las razones por las que ese desempeño es naturalmente improbable; y (c) el modo en que una estructura neutraliza o compensa las causas de esa improbabilidad identificadas en (b) y hace así probable el desempeño de la idea pre-institucional identificada en (a)” (LFD, p.154). Como es de esperar, este tipo de explicación sirve cuando hablamos de conceptos funcionales estructuralmente mediados (especialmente (b)), pero acá quisiera revisar la posibilidad de que hayan conceptos puramente estructurales que, en el ámbito jurídico, se formalizan de una manera característica, dando cuenta de que se puede satisfacer (a) y (c) de determinada manera por medio de la identificación de algunos conceptos estructurales. De este modo, no es necesario renunciar a la especificación de ideas pre-institucionales identificables, con lo que se puede evitar asumir el problema que Atria acusa del positivismo jurídico actual de que deviene en ritualismo y, con ello, enfrentar los problemas de relevancia e individuación de que se acusa a la comprensión estructural de los conceptos. Por otra parte, no acudiré a la idea presente en (b) y (c) de que hay una función que se torna de improbable realización.
El tipo de conceptos que mejor pueden ser entendidos como estructuras son algunos de los denominados conceptos jurídicos básicos. Estos