Los derechos en el Estado constitucional. Bruno Celano
análisis se revela, en contraposición a la hohfeldiana, como «dinámica».
Se ha mostrado cuáles son los distintos aspectos de la concepción dinámica de los derechos y de qué modo están recíprocamente relacionados. Se ha visto, además, las vías por las que la concepción dinámica emergió de la revuelta contra la ortodoxia hartiano-hohfeldiana, concepciones que, en contraposición, pueden ser denominadas «estáticas». En los últimos quince años del siglo XX, la concepción dinámica ha asumido el estatus de una nueva ortodoxia. Sin embargo, aunque esporádicos, ha habido señales de revuelta76.
Una cuestión adicional es si se deba aceptar la concepción dinámica. No me ocuparé directamente de este problema77, pero, como veremos en el curso de este capítulo y en los capítulos siguientes, la concepción dinámica parece particularmente idónea, en virtud de sus rasgos particulares, para dar cuenta de la ordenación de los derechos fundamentales en el Estado constitucional.
Concluyo con dos observaciones:
1) Según la concepción dinámica, el que exista un cierto derecho dotado de un determinado contenido, o qué implicaciones tenga un cierto derecho (qué constelaciones de posiciones subjetivas comprenda) depende, típicamente, de nexos de justificación en los que cumplen un rol premisas adicionales de todo género78. Entonces, para establecer si existe un derecho, o en qué consiste un derecho, será necesario, típicamente, construir o analizar nexos justificativos (argumentos sustantivos). Quien adopte la concepción dinámica tenderá a proponer o valorar, en cuanto a su coherencia o razonabilidad, hipótesis de justificación de ciertos derechos (o conjuntos de derechos), o de sus implicaciones. Bajo este aspecto, la concepción dinámica se corresponde con un profundo cambio en cuanto al enfoque privilegiado de la investigación en temas de derechos y a la aproximación teórica practicada (cambio al que ya nos hemos referido supra, apds. 3,7): de la búsqueda de investigaciones de carácter analítico-conceptual a la búsqueda de investigaciones sobre cuestiones sustanciales, afrontadas desde un punto de vista normativo. Este cambio de perspectiva trasciende el ámbito de la jurisprudence estrictamente entendida, al que se ha limitado nuestro reconocimiento, e invierte toda la literatura anglosajona reciente en el tema de los derechos. Pero, de hecho, la afirmación de la concepción dinámica de los derechos en la jurisprudence contemporánea se corresponde con ella: es favorecida por ella y, al mismo tiempo, la favorece.
2) Como habíamos visto, en la jurisprudence anglosajona del siglo XX, la elaboración de la concepción dinámica de los derechos está, de hecho, unida al abandono de la (versión hartiana de la) choice theory, y a la adhesión a la interest theory. Se puede, sin embargo, sostener, con una cierta plausibilidad, que esta conexión es contingente, es decir, que no necesariamente una concepción dinámica de los derechos deba conjugarse con (y, mucho menos, derivar de) la adhesión a la interest theory [Sumner 1987, 52]79. En particular, se puede plausiblemente sostener que el análisis hohfeldiano es neutral respecto a la contraposición entre interest theory y will theory80, y que es posible concebir tanto la versión hohfeldiana como la versión no- hohfeldiana de ambos tipos de teoría.
Sería entonces posible construir una cuadripartición del campo de las teorías de los derechos, utilizando como parámetros estas dos distinciones: adhesión vs. rechazo del análisis de Hohfeld; will theory vs. interest theory. Obtendremos así las siguientes familias de teorías: 1) interest theories no hohfeldianas; 2) will theories no hohfeldianas; 3) interest theories hohfeldianas; 4) will theories hohfeldianas. El primer campo puede considerarse ocupado por las versiones de la interest theory del siglo XIX, y por la nueva ortodoxia (MacCormick, Raz, Waldron, Marmor). El segundo campo, quizás puede considerarse ocupado por las versiones tradicionales (kantianas) de la will theory y, en una cierta medida, por la de Hart (cfr. al respecto Simmonds [1998]), y por la teoría de Sumner. Los neohohfeldianos (críticos de la nueva ortodoxia), finalmente, aspiran a ocupar el tercer [Kramer 1998a] o el cuarto campo [Simmonds 1998; Steiner 1998].
9. DERECHOS SOCIALES
He sugerido (supra, apdo. 3) que la concepción dinámica de los derechos (en particular, la versión contemporánea de la interest theory) se corresponde con el intento de garantizar un sólido fundamento teórico al reconocimiento de los derechos sociales, en un plano de paridad respecto a los derechos de libertad. Desde este punto de vista, la concepción dinámica se contrapone precisamente a un conjunto de ideas bastante difundidas —denominaré a este conjunto de ideas la versión «purista» de los derechos— según la cual son derechos, en sentido estricto, solo los tradicionales derechos de libertad (derechos denominados «de primera generación»)81. Solo de un modo impropio, metafórico o (intolerablemente) vago, equívoco, genérico o hasta vacío, se podría calificar como «derechos» los denominados derechos sociales (derechos «de segunda generación»). (Este punto, obviamente, puede ser reformulado en los términos de la oportunidad o no de particulares elecciones redefinitorias, o estipulativas; sin embargo, la sustancia no cambia). El discurso en términos de «derechos» sociales tendría, en realidad, carácter ideológico. En última instancia, la calificación de las respectivas pretensiones como «derechos» sería engañosa, y se fundaría, de un modo consciente o no, en una confusión conceptual y en la búsqueda de objetivos políticos.
No solo ello: este (desafortunado) modo de expresarse tiene como consecuencia —así lo argumentan los partidarios de la visión purista— o bien una suerte de dilución o decaimiento del sentido y de la vis argumentativa de la apelación a derechos, o bien la transformación del lenguaje de los derechos en una suerte de lengua franca en la cual puede encontrar expresión, indistintamente, cualquier pretensión o reivindicación82. Todas las pretensiones y todos los intereses, indiscriminadamente, se vuelven derechos, o tienden a volverse tales. La moneda de los derechos está sobrevalorada, perdiendo su poder adquisitivo (cfr. por ejemplo, Sumner [1987, 8-9, 15, 163]; Waldron [1998, 63]; Lyons [1994a, 6]) y «derecho» se vuelve, en última instancia, una palabra vacía. El uso del término «derecho» no es ya nada más que la expresión de una cierta (a menudo presumida) insistencia, que no se acompaña de alguna argumentación seria; reivindicaciones en términos de derechos («¡es mi derecho!») esconden un vacío de razones. En suma: se apela a los derechos cuando se quiere algo, pero no se es capaz de aducir alguna razón por la cual se debería obtener83.
A los ojos de los puristas, entonces, los denominados «derechos» sociales generan una profunda desconfianza. Mejor sería no hablar en absoluto de «derechos» a propósito de las prestaciones a las que se alude con tales expresiones. Los derechos de libertad son heterogéneos y prioritarios respecto a los «derechos» sociales; estos últimos son tales, en última instancia, solo por homonimia.
Ahora bien: la concepción dinámica —en particular, la versión dinámica de la interest theory— implica (o en todo caso está vinculada a) el rechazo a la versión purista. Veamos por qué.
1) Interest theory y derechos sociales. Como habíamos visto, la concepción dinámica se afirma conjuntamente con el abandono de la choice theory y, por la adopción de la interest theory. Es algo bastante obvio que la interest theory de los derechos se presta de un modo bastante natural a su uso en vista del reconocimiento paritario de los derechos sociales junto con los tradicionales derechos de libertad. Para quien adopte la choice theory, es difícil encontrar razones en apoyo de la conclusión de que las necesidades e intereses humanos básicos constituyan, como tales, la base de los derechos84. Si, en cambio, se adopta la interest theory —es decir, si se asume que hay un derecho, o que hay un interés (un bien) que debe ser protegido o satisfecho (un interés suficientemente importante como para justificar obligaciones en otros)— la posibilidad de calificar aquello que constituye el objeto de necesidades o de intereses humanos fundamentales como, por ello mismo, objeto de otros tantos derechos, no presenta alguna dificultad conceptual. En esta perspectiva, los derechos de libertad se configuran como una clase particular de derechos, paritarios y coordinados, en relación con los demás. Del mismo modo en el que la vida y las condiciones materiales son necesarias para una existencia digna, también la libertad, o algunas libertades, son bienes que deben ser asegurados a los individuos (son intereses que deben ser protegidos)85.
Como se recordará (supra, apdo. 5.5), ya Hart admite como plenamente legítimo un uso de «derecho» en referencia a la hipótesis de que las «necesidades