Los derechos en el Estado constitucional. Bruno Celano
entonces, la choice theory debe ser abandonada [ibidem, 309].
La réplica estándar de este argumento, por parte de los partidarios de la choice theory, consiste en puntualizar que es suficiente, para que subsista un derecho por parte de B en relación con A, que «o B, o alguna otra persona C que actúe por cuenta de B, tenga los poderes respectivos sobre el deber de A hacia B» [ibidem, 307, cursivas mías] (cfr. por ejemplo [Hart 1973a, 184, n.86, y 185, n.88]). En este caso, sin embargo, la réplica no es útil. Es, por lo menos, concebible (moral o jurídicamente) que el derecho de los niños a la alimentación y al cuidado no esté sujeto a posibilidad alguna de extinción o de renuncia, ni por parte de los propios niños, ni por parte de sus representantes o tutores, quienquiera que sean [MacCormick 1976, 307]56.
2) Este tipo de contraejemplos no conciernen solamente a la hipótesis de derechos atribuidos o reconocidos a sujetos incapaces de actuar, por ejemplo, por ser menores de edad. Puede suceder que ciertos sujetos, dotados de plena capacidad de actuar, tengan un cierto derecho (que les sea reconocido o atribuido el derecho en cuestión), y que, sin embargo, no dispongan de algún poder de renuncia o enforcement de la obligación, o de las obligaciones correlativas. Así, por ejemplo, puede suceder que ciertas materias (medidas de seguridad en el centro de trabajo, duración máxima de la jornada laboral, etc.) estén sustraídas de la contratación entre trabajadores dependientes y empleadores, sin que ello implique que los primeros no tengan los respetivos derechos (derecho a un ambiente de trabajo seguro, etc.) [MacCormick 1977, 196-197].
3) No solo ello: en tales casos generalmente se considera que la no atribución al titular del derecho del respectivo poder de renuncia o enforcement tiene precisamente el propósito de reforzar o incrementar la protección o la garantía del derecho mismo. En este tipo de casos, por el contrario, la choice theory termina por incurrir en una «paradoja»: la teoría «parece anular la posibilidad de recurrir al lenguaje de los derechos cuando se llega a un punto predeterminado en la escala de la protección que el ordenamiento jurídico puede atribuir a los intereses humanos». En efecto, cada vez que la protección es reforzada mediante la sustracción a la parte interesada del poder de renuncia o enforcement de la obligación correlativa, según la choice theory, no subsiste más algún derecho: «con el reforzamiento de la protección el derecho desaparece» (así, según la teoría, «mientras más inalienables, son menos derechos»). Esto es totalmente contrario a la intuición [ibidem, 196-199].
4) Supongamos que estas objeciones contra la choice theory puedan considerarse determinantes. El abandono de la choice tehory, con base en estas razones, parece condenar al vocabulario de los derechos a la insignificancia. ¿Qué diferencia puede haber entre decir que los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado, y decir que los padres (u otros sujetos, bajo ciertas condiciones) tienen la obligación de alimentarlos y de cuidarlos? ¿El vocabulario de los derechos no se revela quizás como irremediablemente redundante en relación con el vocabulario de los deberes? (Como se recordará —supra, apdo. 5.3— el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la sospecha de redundancia es una de las más importantes motivaciones de la versión hartiana de la choice theory).
No, responde MacCormick: «hay una diferencia significativa entre la afirmación de que cada niño debe ser cuidado, alimentado y, si es posible amado, y la afirmación de que cada niño tiene derecho al cuidado, alimentación y amor» [1976, 309]. La diferencia concierne al tipo de razones o de justificaciones que subyacen a ambas afirmaciones o, en otros términos, al tipo de afirmaciones que comprensiblemente pueden ser asumidas como razones en apoyo de una u otra conclusión. «Hay afirmaciones que podrían comprensiblemente ser adoptadas como justificación de la primera afirmación, pero no de la segunda» [ibidem, 309]57. En particular: argumentos según los cuales «ciertos seres deben ser tratados de un modo determinado en vista de la obtención de un fin ulterior, distinto de su bienestar» (y, en particular, argumentos según los cuales «su bienestar es un medio adecuado en vista de un fin ulterior») son «necesariamente inadecuados a los fines de la justificación de la atribución, a tales seres, de un derecho al trato en cuestión» («Los pavos tienen derecho a ser alimentados en vista de la cena navideña»; «Los niños tienen derecho a ser alimentados y cuidados para que no sean una carga para el contribuyente» [ibidem, 310]). Por el contrario, una justificación comprensible del reconocimiento o de la atribución de un derecho al trato T a los individuos pertenecientes a la clase C exige que se apele a una necesidad, un interés, un deseo de los miembros de C (en general, a su bienestar, a aquello que se considera que constituye un bien para ellos), que se asuma de que T satisface, protege o promueve la necesidad, el interés, etc. en cuestión y, finalmente, que si considera la satisfacción, protección, etc. de dicha necesidad, interés, etc. de una importancia tal que sea equivocado (wrong) que T sea negado o sustraído a los miembros de C, cual fuera que sean las ventajas que podría derivarse de ello [ibidem, 310]58. He aquí, pues, la tesis central de la (versión de MacCormick de la) interest theory:
1) Derechos morales: «adscribir a todos los miembros de una clase C el derecho al trato T significa presuponer que T sea, en circunstancias normales, un bien para cada miembro de C, y que T sea un bien tan importante que sería equivocado (wrong) negarlo a, o rechazarlo para, cualquier miembro de C».
2) Derechos jurídicos: «cuando el ordenamiento jurídico atribuye a todos los miembros de C el derecho a T, el sentido de esta atribución está en la promoción, por parte del ordenamiento jurídico, de los intereses de cada miembro de C, en el supuesto de que T sea un bien para cada miembro de C, y el ordenamiento jurídico se vuelve jurídicamente incorrecto (wrongful) al negar T a cualquier miembro de C» [ibidem, 311; 1977, 204].
Entonces, las dos afirmaciones: «los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado», y «los niños deben ser alimentados y cuidados» no son para nada equivalentes. No solo ello: la primera «puede ser adoptada como un particular tipo de justificación de la segunda, pero no (en ausencia de elementos adicionales) viceversa» [1976, 312]: «es precisamente porque los niños tienen derecho al cuidado y a la alimentación que los padres tienen el deber de cuidarlos» [ibidem, 313] (volveremos sobre esta implicación en el próximo apartado). En general, los derechos son «bienes que deben ser asegurados a los individuos» [MacCormick 1978, 145]59.
Son estos, entonces, los lineamientos de la versión de MacCormick de la interest theory. Al respecto, caben dos observaciones.
1) En Hart, como se ha visto (supra, apdo. 5.6), la elaboración y la defensa de la choice theory se apoyan, conjuntamente, sobre dos tipos de consideraciones: consideraciones de carácter analítico-conceptual (formal, estructural) y consideraciones concernientes al «sentido» —el point, la razón de ser— de los derechos. Bajo este aspecto, la teoría de Hart marca un giro en relación con la aproximación hohfeldiana: de una aproximación exclusivamente analítico-conceptual, al intento de ofrecer un análisis del concepto de right sobre la base de consideraciones concernientes a la (posible) justificación de los derechos, al tipo de razones que están, o es posible que estén, en la base de la atribución o del reconocimiento de derechos.
En la versión de MacCormick, la interest theory no hace sino continuar y generalizar esta aproximación. Lo que fundamenta la alternativa entre las definiciones de la noción de derechos propuestas, respectivamente, por la choice y por la interest theory, es un juicio en torno al tipo de razones a las que hacemos referencia, a las que apelamos, cuando atribuimos o reconocemos derechos (en un caso, el point del recurso al vocabulario de los derechos es conocido por la atribución de una posición de «soberanía a pequeña escala» a la voluntad, a la elección individual; en el otro caso, genéricamente, por apelar a aspectos del bienestar, a intereses de los individuos que se consideran ser de particular importancia). Por lo tanto, la controversia entre choice theory e interest theory es, en realidad, una controversia respecto a las posibles justificaciones de los derechos (a lo que sensatamente puede ser adoptado como una razón de la atribución o del reconocimiento de un derecho). Y es precisamente en estos términos en los que, después de Hart, ella es abiertamente formulada60.
O, en otros términos, la controversia entre los defensores de la choice theory y los defensores de la benefit theory concierne a la «explanation of rights» [MacCormick 1977, 192], donde el término «explanation» hace referencia, conjunta e inescindiblemente, a la dilucidación