Los derechos en el Estado constitucional. Bruno Celano
es simple: no obstante la apariencia, argumenta el escéptico, el idioma de los derechos (en la medida que no constituye el vehículo de ideas confusas, sinsentidos o cuestiones ideológicas no explicitadas) no añade nada al idioma de los deberes; por más bueno que sea, es simplemente redundante. Entonces, por razones de economía conceptual y claridad expresiva, es oportuno prescindir de él31.
4) La concepción hohfeldiana de los derechos (de las posiciones jurídicas subjetivas) es una concepción estática. Me explico.
Como habíamos visto, una posición jurídica concreta (como, por ejemplo, ser propietario de un bien, o la posición de quien válidamente ha estipulado un contrato) es, según Hohfeld, una relación jurídica de uno de los cuatro tipos fundamentales, o un conjunto de relaciones jurídicas de uno o de más de uno de los cuatro tipos fundamentales. ¿En qué sentido puede decirse «estática» una concepción tal de las posiciones jurídicas subjetivas? No ciertamente en el sentido de que la atribución de posiciones jurídicas a individuos determinados no esté sujeta a cambios; es decir, no en el sentido de que la existencia de relaciones jurídicas particulares entre individuos determinados esté dada de una vez por todas. Por el contrario, es claramente posible que surjan nuevas relaciones jurídicas (sean creadas), o que cesen relaciones jurídicas ya existentes (se extingan); y la teoría de Hohfeld ciertamente pretende dar cuenta de esta posibilidad. Es esta, precisamente, la función de las nociones de la segunda tétrada. Lo que cuenta es, sin embargo, el modo como lo explica. Creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas particulares son, aclara Hohfeld, la consecuencia de la producción de «hechos operativos» («hechos operativos, constitutivos, causales o dispositivos»); estos últimos, a su vez, son «aquellos que, con arreglo de las normas jurídicas generales aplicables, bastan para modificar las relaciones jurídicas, es decir, para crear una nueva relación, extinguir una anterior, o para realizar simultáneamente ambas funciones» [Hohfeld, 1913, 25; cursivas mías].
Entonces: son reglas jurídicas, mediante hipótesis preexistentes, las que determinan, de modo universal y abstracto, qué hechos son condiciones para la producción de qué consecuencias; qué tipo de hecho tiene como consecuencia el surgimiento, la extinción o el cambio de relaciones jurídicas de un determinado tipo. Las condiciones de la subsistencia o del cambio de (conjuntos de) relaciones jurídicas individuales están predeterminadas y formuladas en un conjunto de enunciados universalmente cuantificados. Las reglas que dichos enunciados expresan son (concebidas como) presupuestas o dadas previamente al surgimiento de una relación determinada, y dependientes de ella32. En este sentido, la teoría hohfeldiana puede decirse que es expresión de una concepción estática de las posiciones jurídicas subjetivas (volveremos sobre este punto infra, apdo. 8).
5. LA TEORÍA DE HART
5.1. Introducción
La reflexión hartiana sobre los derechos presenta más dimensiones, todas de gran interés.
1) Dimensión metodológica. Hart sigue, bajo este aspecto, algunas intuiciones de Bentham, valiéndose para su reformulación y su desarrollo de tesis e instrumentos teóricos elaborados en el ámbito de la denominada filosofía «analítica» de la primera mitad del siglo XX (cfr. por ejemplo Hart [1953, 26, 31, 33; 1973a, 163-164]). En una síntesis extrema (cfr. sobre todo Hart [1953]): el sustantivo «right» no es un término asimilable a «mesa» o «planeta». No existe una «cosa» —una contraparte en el mundo— que se corresponda con él o a lo que haga referencia, del mismo modo en el que «mesa» hace referencia o se corresponde con objetos reales dotados de ciertas características. La semejanza entre la pregunta «¿qué cosa es un derecho?» y preguntas como, por ejemplo, «¿qué cosa es una mesa?» es, por lo tanto, engañosa: no obstante la apariencia, ambas interrogantes son estructuralmente heterogéneas. Solo puede darse una respuesta exhaustiva a la primera pregunta examinando cuáles son las condiciones de verdad, o de asertividad, de enunciados en términos de derechos (enunciados de la forma «Ticio tiene un derecho…», etc.). No podrá, en cambio, tener la forma: «un derecho es …».
2) Derechos y sistema jurídico. Hart reconduce el análisis de los derechos a la teoría (de la estructura) del sistema jurídico. Los derechos jurídicos son instituidos por, y se apoyan sobre, reglas jurídicas; por lo tanto, un análisis de los derechos jurídicos presupone una teoría de la estructura del sistema jurídico33.
En particular, el derecho (en sentido objetivo: el sistema jurídico) es, según Hart, la unión de reglas primarias (es decir, reglas que imponen obligaciones) y de reglas secundarias (grosso modo, reglas que confieren poderes). Por lo tanto, la teoría hartiana impulsa en la dirección de una dilucidación del concepto de derecho subjetivo en términos de reglas que imponen obligaciones y de reglas que confieren poderes34. Esto constituye una innovación respecto a la teoría de Hohfeld.
3) Análisis de la noción de derecho subjetivo. Hart elabora y defiende una visión particular de la denominada «choice theory» (o «will theory») de los derechos, en oposición a la denominada «benefit theory» (o «interest theory»), ejemplificada por la teoría de J. Bentham. Grosso modo: aquello en virtud de lo cual un individuo tiene un derecho es el hecho de que disponga de una elección que es respetada por el derecho subjetivo («quien tiene un derecho tiene una elección respetada por el ordenamiento jurídico [law]»); un «legal right» es una «elección jurídicamente respetada» [Hart, 1973a, 188-189].
Este tercer criterio de la reflexión hartiana sobre los derechos implica, como veremos, la conjunción de dos órdenes de consideraciones: consideraciones de carácter analítico conceptual (formal, estructural), de un lado, y consideraciones concernientes al «sentido» —el point, la razón de ser— de los derechos, del otro. Bajo este aspecto, la afirmación de la choice theory hartiana como términos de comparación (incluso si polémico) imprescindible para toda consideración teórica en materia de derechos, señala un momento de traspaso en la jurisprudence del siglo XX: desde una aproximación principalmente, aunque no exclusivamente, analítico-conceptual, a una aproximación que intenta proveer un análisis del concepto de right sobre la base de consideraciones concernientes a la (posible) justificación de los derechos, al tipo de razones que están o que es posible que estén, en la base de la atribución o del reconocimiento de derechos. Como veremos, la controversia entre defensores de la choice theory y defensores de la benefit theory se coloca en este ámbito: concierne a la «explanation of rights», o bien el término «explanation» hace referencia, conjunta e inescindiblemente, a la clarificación de la estructura de los derechos y a la identificación de su objetivo, sentido o point.
4) Teoría sustantiva de los derechos morales (moralidad política), teoría normativa (crítica) de los derechos jurídicos. Tres son los problemas fundamentales (cfr. Hart [1955; 1979a; 1979b]): a) ¿son compatibles y conciliables el utilitarismo y el reconocimiento de derechos individuales (utilidad y derechos)?; b) el problema de la fundamentación de los derechos; c) ¿es posible una moralidad política basada (exclusiva o prioritariamente) sobre los derechos?
Aquí nos ocuparemos exclusivamente del tercero de estos cuatro aspectos de la reflexión hartiana: la elaboración y la defensa, por parte de Hart, de una versión de la choice theory de los derechos.
5.2. La choice theory: su núcleo conceptual
El núcleo de la choice theory de los derechos, en la versión hartiana, se puede resumir en la siguiente cuestión: cuando, y en la medida en la que, confiere o reconoce derechos, el derecho manifiesta «un peculiar interés respecto al individuo». La idea que está en la raíz del vocabulario de los derechos (el núcleo germinal del concepto de derecho subjetivo, en sus aplicaciones paradigmáticas) «es que a un individuo le sea atribuido por el ordenamiento jurídico [law] el control exclusivo, más o menos amplio, sobre el deber de otra persona, de modo tal que, en el campo de acción cubierto por el deber, el individuo que tiene el derecho es una suerte de soberano a pequeña escala, a quien es debido el cumplimiento del deber». Cuando es titular de un derecho, el individuo se encuentra en una «posición de soberanía en relación con el deber» (es decir, al deber correlativo al derecho mismo) [Hart, 1973a, 183-184].
En otros términos, quien tiene un derecho se encuentra en una «posición especial»: