Los derechos en el Estado constitucional. Bruno Celano
las elecciones ni por el beneficio individual, sino por necesidades individuales básicas o fundamentales» [ibidem, 193]. En otros términos, así entendida, la noción de derecho hace referencia directamente a (aquello que se considera que son) «necesidades humanas esenciales»; «deberes públicos de welfare» destinados a satisfacer tales necesidades y que, «por esta sola razón, puedan ser considerados constitutivos de derechos jurídicos-positivos [legal rights]» [ibidem, 186]48. Se trata, precisa Hart, de una noción de derecho distinta de aquella técnico-jurídica (la noción con la que cotidianamente operan abogados, jueces, etc.), perteneciente a una «perspectiva» que no es la del jurista ordinario, sino la del «crítico individualista del derecho» [ibidem, 193]. Pero, afirma Hart, «el derecho es […] algo demasiado importante como para dejarlo únicamente en manos de los abogados» [ibidem, 192].
Por lo tanto, la versión hartiana de la choice theory no pretende ser una teoría general del vocabulario de los derechos. Hart es explícito en este punto:
al contrario que una teoría general, analítica y explicativa, capaz de cubrir todo el campo de los derechos jurídico-positivos [legal rights] he ofrecido una teoría general en términos de elección jurídicamente respetada que resulta satisfactoria en un solo nivel, el nivel del jurista que se ocupa del funcionamiento del derecho «ordinario». Sin embargo, si queremos dar cuenta del importante uso del lenguaje de los derechos por parte de los constitucionalistas y de los críticos individualistas del derecho, serán necesarias ciertas integraciones. Para aquellos, en efecto, el núcleo esencial de la noción de derecho [a right] no está constituido ni por la elección ni por el beneficio individual sino por necesidades individuales basilares o fundamentales [ibidem, 193]49.
5.6. El elemento común
Hohfeld, como habíamos visto (supra, par. 4.1.), distingue categóricamente varias acepciones de «right» (pretensión, privilegio, potestad, inmunidad). La disección hohfeldiana plantea un problema: si hay algún elemento común a estas distintas acepciones de «right», una noción que unifique a todas o a gran parte de los distintos tipos de «derechos».
Hart, como también habíamos visto, se vale de la teoría de Hohfeld, a la que reenvía explícitamente varias veces, utilizando ampliamente la disección hohfeldiana de «right» (cfr. por ejemplo Hart [1953, 35; 1955, 77, 80-1, 87, 88 n.14; 1973a, 164, 190, 193]). Pero su posición se diferencia de la de Hohfeld en un aspecto crucial: Hart va a la búsqueda de un elemento común a las cuatro distintas nociones de «derecho» distinguidas por Hohfeld; un quid que explique por qué en todos los supuestos distinguidos por Hohfeld (o, al menos, en los tres primeros)50, se habla habitualmente —de un modo genérico, pero no simplemente equívoco o vacío— de «derechos». En suma, un «elemento unificador» [Hart 1953, 35 n.]. Como habíamos visto, este elemento unificador es, a criterio de Hart, «la protección, el reconocimiento o el respeto de una elección individual»51.
En otros términos, a diferencia de Hohfeld, Hart considera de crucial importancia, con el fin de comprender los términos y las expresiones pertenecientes al vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a (o, mejor aún, a una gran parte de) las distintas nociones que hacen parte de él. Es decir que, según Hart, es posible y oportuno, a efectos teóricos, reconducir a la unidad las distintas acepciones de «right». El elemento común que permite esta unificación es, en la teoría de Hart, la referencia a la noción de elección (la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento y a la posición jurídica propia y ajena). En general, los «derechos» son (al menos, en el uso técnico-jurídico ordinario) elecciones jurídicamente protegidas.
Es posible suponer que la búsqueda de un elemento común, apto para unificar las distintas nociones en las que Hohfeld había desagregado el término «right» (salvándolo así de la sospecha de que careciera por completo de un significado determinado, en tanto que genérico), haya sido una de las motivaciones de fondo que inspiraron la versión hartiana de la choice theory. Pero me interesa aquí subrayar otro punto. La búsqueda de un elemento común abre y delimita un espacio conceptual y teórico ausente en Hohfeld (salvo, quizás, por una referencia)52: la explicación unitaria de los derechos (la indicación del elemento común a los diversos usos de «derecho») es buscada en su ratio, en su razón de ser, o en su justificación. En suma: que «right» tenga varios significados se explicaría —para reconducir a la unidad a tales significados distintos— a la luz de la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos (en este caso, el reconocimiento del valor de la elección individual).
Tratemos de aclarar este punto. En la versión hartiana de la choice theory, la referencia a la noción de elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho (de las posiciones: pretensión, libertad, potestad). Se trata, simplemente, de una cláusula definitoria. Sin embargo, la propuesta (re)definitoria planteada por Hart se apoya, a su vez, sobre una idea de fondo, de cuya plausibilidad depende su poder explicativo: la idea de que la atribución de un rango privilegiado a la elección individual respecto a las elecciones y a los comportamientos ajenos (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) sea, en general, el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. Es decir, que el elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es entendido por Hart como el elemento que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. En suma: el sentido unitario del vocabulario de los derechos. Es porque se reconoce o se atribuye a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala) que se hace uso, en general, del vocabulario de los derechos. El vocabulario de los derechos, considerado en su conjunto, toma su propio sentido, su propio point, de este propósito. Volveremos sobre este punto (infra, apdo. 6).
6. LA REVUELTA CONTRA LA ORTODOXIA
En los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial, las teorías de Hohfeld y de Hart asumen el estatus de una verdadera ortodoxia. A partir de los años ’70 se asiste a una revuelta contra esta ortodoxia. El ataque es doble; por un lado, se cuestiona la fecundidad de la aproximación hohfeldiana. Los críticos rechazan la idea de que sea posible u oportuno reducir los derechos a agregados de posiciones atómicas entre pares de individuos determinados (pretensiones, libertades, potestades, inmunidades). Por otro lado, adquiere nuevamente vitalidad la controversia entre partidarios de la benefit theory y partidarios de la choice theory. A diferencia de Hart, los críticos optan por la primera53.
1) Contra la aproximación hohfeldiana. Desde el inicio, la teoría de Hohfeld ha sido objeto de discusión y de crítica. Pero al menos, en el ámbito de la jurisprudence analítica tradicional, la discusión se centró principalmente sobre los aspectos formales y estructurales de las tablas hohfeldianas. Los problemas discutidos eran, típicamente, los siguientes: ¿son coherentes las definiciones de Hohfeld?, ¿cuáles son, precisamente, las relaciones lógicas que median entre los distintos elementos de las dos tablas?, ¿los conceptos hohfeldianos son aptos para dar cuenta del vocabulario de las posiciones subjetivas en su totalidad? La aproximación de Hohfeld (la distinción entre varias acepciones de «right», la determinación de las relaciones conceptuales que median entre estas distintas nociones, etc.; en general, la pretensión de que es posible, mediante un conjunto apropiado de definiciones estipulativas o redefiniciones explicativas, reducir el vocabulario de los derechos a un conjunto finito de elementos —atómicos— precisamente delimitados, y dar cuenta de cada posible discurso —sensato— formulado en términos de derechos, en los términos de la combinación, o de la agregación, de estos elementos o átomos) no es puesta en cuestión en el ámbito de la teoría del derecho analítica. Desde este aspecto, como habíamos visto, la versión hartiana de la choice theory se implanta en el tronco hohfeldiano. La aproximación de Hart no parece sustancialmente diferente a la de Hohfeld.
La revuelta contra la ortodoxia embiste, ante todo, la aproximación hohfeldiana (y, dentro de ciertos límites, la hartiana). El discurso en términos de derechos no es una cuestión de agregación de elementos o átomos; no es una combinación. Según Hohfeld, como habíamos visto, los derechos son «reducibles sin residuos a relaciones atómicas (pertenecientes