Los derechos en el Estado constitucional. Bruno Celano
los casos centrales, de poderes de extinción y de renuncia, o de enforcement. Según Hart, hay muchos elementos que hacen plausible esta propuesta de reconstrucción —redefinición, o definición estipulativa— de la noción de derecho (inspirada, como fuera dicho, en el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la acusación de redundancia): «muchos signos de la centralidad de estos poderes para el concepto de derecho jurídico-positivo [legal right]» [ibidem, 184]. En primer lugar, los derechos son generalmente representados como susceptibles de ser ejercidos («capable of exercise»); y la definición propuesta, a diferencia de la benefit theory, da cuenta de esta característica. En segundo lugar, habitualmente nos referimos a la violación de una obligación del tipo respectivo (una obligación correlativa a un derecho) como de un error «con respecto al» detentador del derecho («a wrong to him»), o a una lesión de «algo que le era debido» («a breach of an obligation owed to him») [ibidem, 184]. La cuestión de que, cuando existe un derecho el detentador del derecho dispone de un cierto grado de control exclusivo (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre la obligación correspondiente, tiene sentido en esta forma de expresarse: tiene sentido representar el cumplimiento de la obligación como algo que le es «debido al» titular del derecho, y su incumplimiento como un error «en relación con él». Además, prosigue Hart, habitualmente nos referimos a los derechos como algo que los individuos «tienen» o «poseen» (de los que algunos son «titulares»). Ello sugiere que «deberes con derechos correlativos son una suerte de propiedad normativa del titular del derecho» y «esta figura se vuelve inteligible con referencia a la especial forma de control» indicada [ibidem, 184-185] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82-83]). Estos «signos» muestran, según Hart, que la operación conceptual consistente en redefinir la noción de derecho (correlativo a una obligación) de tal modo que incluya la nota del control por parte del titular del derecho sobre la obligación ajena —o, en otros términos, la operación consistente en identificar, como elemento central del concepto de derecho, la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento ajeno— es apta para dar cuenta, aclarándola, de nuestra práctica lingüística o, lo que es lo mismo, de nuestras intuiciones conceptuales.
2) No es una condición necesaria. En sustento de esta tesis, Hart aporta un contraejemplo [1973a, 187] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82]). En algunos ordenamientos la estipulación de un contrato a favor de terceros, incluso confiriendo a uno de los contrayentes los derechos ordinarios (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre el cumplimiento de la obligación por parte del otro contrayente, no confiere al tercero, por hipótesis beneficiario del cumplimiento de la obligación, algún derecho. Entonces, ser beneficiario —el que se quiera que sea el beneficiario (intended beneficiary)— del cumplimiento de una obligación no es condición necesaria del ser titular del derecho correlativo a ella.
La conclusión obtenida por Hart es simple: para que exista un derecho correlativo a una obligación «no es necesario ni suficiente que la persona que tiene el derecho sea la beneficiaria de la obligación; lo que es suficiente y necesario es que tenga, al menos en alguna medida, el control anteriormente descrito sobre la obligación correlativa» [Hart 1973a, 187-188]. El tipo de control en cuestión es «una característica definitoria de los derechos jurídico-positivos [legal rights] correlativos a obligaciones» [ibidem, 185-186 y 188]. Son estos los «casos paradigmáticos» de derechos correlativos a obligaciones.
Así, en extrema síntesis, la tesis central de la versión hartiana de la choice theory es la siguiente:
ser titular de un derecho no significa necesariamente estar en la posición de beneficiario de un deber ajeno, sino que significa estar en una posición de control sobre el deber ajeno. Desde esta perspectiva, X tiene un derecho en relación con W solo si corresponde a X pretender el cumplimiento del deber por parte de W o de renunciar a él; en otros términos, si corresponde a X determinar, con su propia elección, cómo W deba actuar al respecto [Waldron 1987a, 352].
5.4. Pretensiones, libertades, potestades
Como habíamos visto, Bentham distingue tres clases de «derechos», correspondientes, grosso modo, con las categorías hohfeldianas de «pretensión», «privilegio» (o «libertad») y «potestad». El análisis de la noción de derecho presentada en el apartado anterior (basada sobre la referencia a la disponibilidad por parte del titular del derecho de poderes de extinción, renuncia o enforcement de la obligación correspondiente) concierne solo a la primera de estas tres nociones, derechos correlativos a obligaciones. Pero el análisis parece generalizable, tal de abarcar —aunque modificándola— las tres clases de derechos. Escribe Hart [1973a, 188]: «en los tres tipos de derechos está presente la idea de una libertad bilateral, y la diferencia entre ellos solo está en el tipo de acto que se tiene libertad de realizar». En concreto: 1) en el caso de los liberty-rights (y, en particular, de los poderes de manipulación física) el acto que se es libre de realizar o no es «un acto natural» (es decir, un acto «al cual el ordenamiento jurídico [law] no confiere un significado especial o efecto jurídico»). 2) En el caso de las potestades (poderes investive y divestive) los actos relevantes son «actos jurídicos [acts-in-the-law]» (actos «a los cuales el ordenamiento jurídico [law] reconoce específicamente la capacidad de producir efectos jurídicos sobre el cambio de las posiciones jurídicas de varias partes, y que reconoce como medios apropiados para producir dicho cambio»). 3) Finalmente, los derechos correlativos a obligaciones (las pretensiones hohfeldianas) constituyen «un caso especial de poder jurídico en el cual el titular del derecho tiene la libertad de renunciar o extinguir, o de hacer valer o no valer [to enforce or leave unenforced], una obligación ajena» [ibidem, 188]46.
Por lo tanto, parece posible afirmar que «en cada uno de estos tres tipos de casos, quien tiene un derecho tiene una elección protegida por el ordenamiento jurídico [law]»; es decir, que habría «un único sentido de “derecho”: una elección jurídicamente respetada» [ibidem, 188-189]. La choice theory se configura así como una «teoría general» de los derechos: una teoría cuyo ámbito de aplicación está constituido por todo el ámbito de los «derechos», basada sobre la noción de una «elección individual jurídicamente respetada» [ibidem, 193]. Así entendida, en la choice theory «cada derecho es un medio para algún aspecto de la autodeterminación o iniciativa individual» [Kramer 1998a, 62].
5.5. Los límites de la choice theory: inmunidades constitucionalmente reconocidas, necesidades humanas fundamentales
Según Hart, el alcance de la choice theory tiene, sin embargo, dos limitaciones significativas. No se trata, en última instancia, de una teoría general («esta teoría, centrada sobre la noción de elección individual jurídicamente respetada, no puede ser considerada de todo aspecto de la noción de derecho jurídico-positivo [legal-right]» [Hart 1973a, 189]). En efecto, la teoría no da cuenta del «uso del lenguaje de los derechos en dos contextos principales, en los que ciertas libertades y ciertos beneficios son considerados esenciales para el mantenimiento de la vida, seguridad, desarrollo y dignidad del individuo» [ibidem, 189].
1) El primer contexto está constituido por sistemas de constitución rígida que comprende un Bill of Rights, que reconoce, como derechos fundamentales de los ciudadanos, inmunidades particulares respecto del legislador ordinario —inmunidades que limitan el poder, por parte de este último, «de hacer (o deshacer) normas jurídicas, cuando con ellas se negase a los individuos ciertas libertades o beneficios, considerados hoy como esenciales para el bienestar humano» (por ejemplo, libertad de expresión y de asociación, libertad ante detenciones arbitrarias, derecho a la vida y a la integridad persona, educación, igualdad de trato bajo ciertos aspectos) [ibidem, 190-192]47.
2) Un segundo contexto en el cual el lenguaje de los derechos se sustrae de la captación de la choice theory está constituido, afirma Hart [ibidem, 192-193; cfr. también ibidem, 186, n. 90] por una «forma peculiar de crítica moral del derecho», «basada en la consideración de las necesidades de los individuos»; en particular, la necesidad, por parte de los seres humanos, de «ciertas libertades, y ciertas protecciones o beneficios fundamentales». La crítica moral del derecho «por su fracaso en satisfacer tales necesidades individuales» es perfectamente sensata, y una crítica similar puede expresarse muy bien en términos