Introducción al derecho internacional de los Derechos Humanos. Gonzalo Candia Falcón
de protección universal fueron la Convención contra la Tortura, cuyo contenido fue adoptado en 1984 y entró en vigencia en 198733, y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989 y vigente a partir de 1990.34
La mayoría de las convenciones internacionales entregan a comités específicos la supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los estados al momento de ratificar los tratados en cuestión. Dicha supervisión, en términos genéricos, se efectúa a través de comparecencias periódicas de los estados ante los comités, los que, al término de las mismas, elaboran informes donde señalan el grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del estado y algunas recomendaciones para su implementación. El contenido de las mismas, sin embargo, no es jurídicamente vinculante respecto de sus destinatarios.
Finalmente, a los mecanismos de protección universal de los derechos humanos se sumaron aquellos instrumentos de carácter regional, tales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (1969) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1986). El monitoreo y supervisión de su aplicación ha sido entregado, fundamentalmente, a tribunales supranacionales de derechos humanos y a comisiones con carácter cuasi-jurisdiccional, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
2. Las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El caso del soft-law
Una de las características propias del derecho internacional es la multiplicidad de sus fuentes normativas. Algunas de ellas son mencionadas en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
Tradicionalmente, se ha entendido que el derecho internacional reconoce como fuentes normativas principales los tratados o convenciones. Estos son instrumentos internacionales que, suscritos y ratificados por los estados, los obligan jurídicamente. Ejemplos de este tipo de instrumentos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ambos casos, la ratificación por parte de los estados genera para estos obligaciones ante la comunidad internacional. Generalmente, el monitoreo del cumplimiento de las mismas es entregado a órganos cuasi-jurisdiccionales (e.g., el Comité de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas) o bien a órganos jurisdiccionales como cortes (e.g., la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Sin embargo, los tratados no son la única fuente del derecho internacional de los derechos humanos. Así, el propio artículo 38.1 del estatuto recién referido añade como fuentes a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho. En relación con la primera, ella surge cuando los estados de forma preponderante deciden coordinar sus acciones a partir de ciertos estándares comunes de conducta. Para que ello ocurra deben concurrir dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo o material dice relación con la repetición constante de la conducta por parte de un número significativo de estados o instituciones internacionales, mientras que el elemento subjetivo o psicológico está constituido por la idea de que, al adoptar esa conducta, los estados lo hacen con la conciencia de que aquello está mandatado por el derecho.35 De hecho, el propio estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 38 reconoce como fuente de derecho a la “costumbre internacional” en cuanto evidencia de una práctica generalizada aceptada como derecho vigente.
Junto a los tratados y a la costumbre internacional se ha erigido, no de forma pacífica, como fuente del derecho internacional de los derechos humanos el denominado soft-law. El soft-law está compuesto por un conjunto de decisiones de los estados o de organizaciones internacionales cuyo carácter no es jurídicamente vinculante respecto de los estados. Ellas están representadas, en términos generales, por todo documento que no genere una obligación estrictamente jurídica, pero que tiene algún grado de autoridad política dentro de la comunidad internacional.
De acuerdo con la profesora Dinah Shelton, el soft-law puede ser primario o secundario. Será primario cuando la resolución en cuestión se dirija a la totalidad de la comunidad internacional o bien a los miembros de una institución u organización. En la generalidad de los casos, este tipo de soft-law se limita a reconocer estándares de derechos humanos previamente aceptados por la comunidad internacional. Un ejemplo es la Declaración Universal de 1948. Por otro lado, el soft-law secundario está compuesto por: (a) las recomendaciones y comentarios generales redactados por los comités de monitoreo de implementación de Convenciones, (b) la jurisprudencia de las cortes supranacionales de derechos humanos, (c) las decisiones de comités ad-hoc y todas aquellas que provengan de organizaciones internacionales. El soft-law secundario ha crecido enormemente en el último tiempo, debido a la proliferación de organismos de monitoreo destinados a supervisar el cumplimiento, por parte de los estados, de normas de tratados internacionales jurídicamente vinculantes para las partes.36
La utilidad del soft-law es aceptada por la mayoría de la academia de derechos humanos. Se considera que el soft-law permitiría avanzar en el sistema de protección de derechos humanos a través de la determinación progresiva de estándares más avanzados. Esto a través de la generación de un consenso internacional en torno a ciertas materias. Por otro lado, se piensa que el soft-law permitiría generar nuevos estándares de protección, allí donde los estados no han sido capaces de crearlos y hacerlos jurídicamente obligatorios.
Sin embargo, un sector de la doctrina plantea lo opuesto. Esto es, que el soft-law representa un problema serio para la normatividad del derecho internacional. Se plantea que la extrema elasticidad de las normas de soft-law no hace sino incrementar el poder de las instituciones internacionales como las cortes y los comités especializados, los que impondrían sus decisiones a estados que, por ejemplo, no formaron parte de la causa específica sujeta al conocimiento del tribunal.37 Por otro lado, se argumenta que las decisiones adoptadas por cortes supranacionales de derechos humanos o los informes preparados por los comités encargados de monitorear la aplicación de una convención específica de derechos humanos podrían también afectar los procesos políticos democráticos al interior de los estados.
Un segundo tipo de críticas respecto del soft-law está conectado al ideal del Estado de Derecho. Se señala que las normas del soft-law se encuentran en un espectro intermedio entre la normatividad y la no-normatividad; por tanto, ellas no son capaces de guiar con suficiente claridad las decisiones de los actores del sistema internacional de protección de los derechos humanos. Ello genera incertezas e indeterminación dentro del sistema. Asimismo, el soft-law crearía expectativas excesivas para ciertos actores, las que no se condicen con la naturaleza misma de estos instrumentos. Ello no haría sino generar mayores grados de impredictibilidad dentro del esquema del derecho internacional de los derechos humanos, debilitándolo.38
A continuación se examinará la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída sobre el caso Moiwana con Suriname (2005), el que nos permitirá apreciar cómo es utilizado el soft-law dentro del razonamiento judicial de este tribunal.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO DE LA COMUNIDAD MOIWANA CON SURINAME
Sentencia 15 de junio de 2005
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C No. 124
Hechos del caso: Moiwana era una aldea compuesta por población indígena en Suriname. En el contexto de la guerra civil vivida en aquel estado, se realizó una operación militar el 29 de noviembre de 1986, en la que resultaron asesinados 39 miembros de la comunidad. Asimismo, la operación quemó y destruyó la propiedad de la comunidad