Texto, comentario y jurisprudencia del código del trabajo. William Thayer Arteaga
requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.11
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.12-13
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.14
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.
Por lo anterior, y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.15
Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.16
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.17
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.18-19
COMENTARIO
1. El contenido sustancioso y dispar de este precepto obliga a examinarlo inciso por inciso, sobre todo después de las reformas de las leyes N° 19.759, de 5 de octubre de 2001, N° 19.812, de 13 junio de 2002, N° 20.005, de 18 de marzo de 2005, y otras muchas hasta las numeradas 20-123, 20-252 y 20-260, para mencionar solo las que se encierran antes del 1° de mayo de 2008.
El primer inciso reconoce principios esenciales sobre la concepción del trabajo y la libertad de las personas predominante en el Occidente cristiano. El hombre no es solo una especie del mundo animal –sin duda, la cerebralmente más desarrollada e inteligente–, sino que es persona: sujeto consciente de sí mismo y de su destino, y capaz de perseguir y alcanzar libremente el fin que para sus actos y su vida le muestra su inteligencia racional. Entre los primeros datos que ilustran el entendimiento humano para elegir cualquiera de las múltiples opciones que se le ofrecen, está el de vivir en sociedad, de relacionarse con otros familiarmente, primero, y en otras comunidades después, para fines de educación, defensa y satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales. El derecho-deber de trabajar es consustancial a la naturaleza del hombre, y lo conduce necesariamente a insertarse en alguna comunidad laboral. Dentro de ella, cada persona debe cumplir su vocación, esto es, desempeñarse en una actividad que armonice su imperativo de desarrollo personal, con su contribución al desarrollo de la comunidad que integra (familia, empresa, profesión, institución, municipio, país, etc.). El hombre nace en la comunidad de amor que constituyen –en la norma– padre, madre e hijos, donde aprende a conocer y respetar las diferencias entre autoridad, obediencia, cooperación a una tarea común, las diferentes funciones de los sexos –que se perfilan especialmente en la familia– y los conflictos entre la amplitud de las aspiraciones y la limitación de los recursos. Este aprendizaje de valores, experiencias y hábitos de vida prepara al niño para su vida de adulto, centrada en el trabajo, la profesión y la empresa.
El segundo inciso, intercalado por la Ley N° 20.005, evidencia lo que venimos diciendo. La vida laboral, de la que es escenario común la empresa, revela cuán necesaria es la formación en el seno de la familia de los hábitos y valores que el mundo de las relaciones de trabajo pondrá a prueba en todos sus niveles y responsabilidades. Así, por ejemplo, quien no aprendió a respetar a la mujer, a los menores y a los ancianos en la relación familiar, difícilmente lo aprenderá en la empresa, que en cierto modo imita lo que la familia sabe distinguir.
El sistema común productivo en nuestros países, operado ordinariamente a través de las empresas, impone un sello social y jerarquizado al esfuerzo individual. Sin embargo, mientras el esfuerzo en la vida de familia se orienta principalmente al perfeccionamiento de sus miembros y su tarea distintiva son los niños y adolescentes que la integran, estudian y se preparan para ser adultos que trabajan, la empresa es precisamente tarea de adultos que trabajan, pero no produce bienes y servicios para quienes la integran, sino para consumidores o usuarios –mayores o menores– ajenos a ella, muchos de los cuales ni siquiera conoce, porque el contacto se produce a través de las redes de distribución.
Por lo mismo, en la empresa hay que construir una convivencia de afecto, que en la familia nace de la naturaleza. En la familia, la relación madre-hijo es la más tierna y universal muestra de amor permanente e imperecible (más allá de la muerte) de autoridad entregada al servicio del dependiente y de confianza de este en el amor y la noble intención de quien lo manda. En cambio, para la empresa la mujer-madre y el niño son elementos “improductivos” o subestimados, no obstante que la sociedad entera y la comunidad empresarial dependerá sustancialmente de la forma como se desarrolló la infancia de quienes hoy son sus protagonistas, necesariamente adultos y secundariamente diferenciados en cuanto padres o madres.
2. En cuanto al inciso 3°, cabe recordar la definición que da el Diccionario de la Real Academia Española (1992) sobre “discriminación”: 1. Separar, distribuir, diferenciar una cosa de otra; 2. Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos sociales, religiosos, políticos, etc. Obviamente a esta segunda acepción se refiere el texto comentado.
La conceptualización del cuarto inciso acerca de que son actos de discriminación los que tengan por objeto “anular o alterar la igualdad”, es bastante similar a la definición del diccionario (“dar trato de inferioridad”). Con todo, parecería que la redacción de este inciso busca incluir como discriminación tanto el trato de superioridad como el de inferioridad, aunque necesariamente uno envuelve al otro. Por ejemplo, cuando el racismo hitleriano postuló la superioridad de la raza aria, implicó la inferioridad de las otras.
3. Hasta aquí el artículo segundo no nos merece reparos, ni menos con la aclaración que se hace en el quinto inciso, que especifica no ser discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. En cambio, el siguiente inciso parece destruir la racionalidad de los dos anteriores al señalar como ejemplo de actos de discriminación “las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador directamente o a través de terceros y por cualquier medio que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero”. ¿Qué debe entenderse por estas condiciones? La primera respuesta sería que la oferta de trabajo no puede limitarse a postulantes de cierta raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social. Tal inteligencia del artículo nos parece antitética con las precisiones del inciso