Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo. Michael Stöber
en el art. 5 (1) de la GG. En el caso concreto, este derecho tendría una prevalencia sobre el derecho fundamental al ejercicio libre de la profesión del señor Harlan, regulado en el art. 12 (1) de la GG. Basado en el efecto de irradiación del derecho fundamental a la libre expresión de su opinión, el comportamiento del señor Lüth no podía verse como un atentado contra las buenas costumbres, en el sentido del § 826 del BGB. El BVerfG revocó, en consecuencia, la sentencia del juzgado civil dictada contra el señor Lüth que lo condenaba a cesar su llamado al boicot.
Efectos indirectos frente a terceros en materia de derecho contractual
Fundamentación de una obligación de contratar
No solo en el campo de la responsabilidad extracontractual, también en el derecho de los contratos el efecto indirecto entre terceros de los derechos fundamentales tiene un importante significado. En materia contractual es aplicable el principio de la libertad de contratar: cada particular puede libremente decidir, en principio, si quiere celebrar un contrato y elegir la persona específica con la cual quiere contratar. La libertad de contratar es parte de la autonomía privada, entendida como la atribución que fundamentalmente tiene el particular de configurar y diseñar sus relaciones jurídico privadas de manera libre.
En el nivel de derecho constitucional, la autonomía privada, incluida la libertad contractual, está protegida dentro del derecho general de libertad del art. 2 (1) de la GG22. De acuerdo con este artículo, cada ciudadano tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, en la medida en que no lesione los derechos de los otros ni atente contra el orden jurídico constitucional o la costumbre jurídica. Así, a este derecho pertenece también la libertad de decidir si se han de celebrar o concluir contratos con otros sujetos de derecho privado.
Sin embargo, la libertad contractual puede ser delimitada excepcionalmente en virtud del efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Aquí también el § 826 del BGB es la cláusula general sobre la que se configura el efecto indirecto frente a terceros de los derechos fundamentales. De acuerdo con el § 826 del BGB, una persona está obligada a la indemnización de perjuicios cuando ella, en contravención con las buenas costumbres, ha causado dolosamente perjuicios a otra persona.
Cuando la negación a celebrar un contrato representa un atentado doloso contra las buenas costumbres, entonces aquel que se ha negado a la celebración del mismo negocio debe reparar los daños de acuerdo con el § 826 del BGB, celebrando el contrato con la víctima del perjuicio. En tal caso, se origina excepcionalmente una contratación forzosa, esto es, una obligación a contratar, sobre la base del § 826 del BGB23. La cuestión de si una negación a celebrar un contrato representa o no un atentado contra las buenas costumbres ha de ser respondida en atención a los contenidos de los derechos fundamentales.
A los derechos fundamentales elementales pertenece el derecho a la vida y a la integridad física, que está protegido por el art. 2 (2) de la GG. Si una persona se encuentra en gravísimo peligro de muerte, como consecuencia de una lesión o una enfermedad, y necesita un tratamiento médico, pero la celebración del contrato para dicho tratamiento médico es denegada por un médico o un hospital, entonces ellos estarían atentando contra las buenas costumbres, según la valoración del art. 2 (2) de la GG. Así surge, en un caso de emergencia semejante, con fundamento en el art. 2 (2) de la GG, una obligación de celebrar un contrato sobre los tratamientos médicos en virtud del § 826 del BGB24.
Asimismo es de gran importancia el derecho general a la igualdad del art. 3 (1) de la GG. Según el art. 3 (1) de la GG, todos los seres humanos son iguales ante la ley. Este artículo determina adicionalmente que nadie puede ser perjudicado o beneficiado por su sexo, procedencia, raza, lengua, país de origen o fe, así como tampoco por sus creencias políticas.
De acuerdo con la valoración del art. 3 (3) de la GG, el dueño de una discoteca atentaría contra las buenas costumbres, en el sentido del § 826 del BGB, si se negara a dejar entrar a una persona debido a su color de piel u origen étnico y, con ello, se negara también a celebrar un contrato sobre la entrada a la discoteca. En tal caso, también se puede desprender una obligación del § 826 del BGB a celebrar con la persona afectada un contrato sobre la posibilidad de ingresar a la discoteca, con fundamento en el efecto indirecto frente a terceros del derecho fundamental a la igualdad25.
Sin embargo, para esa clase de casos de discriminación existe en Alemania desde 2006 una ley especial, la Ley de Antidiscriminación (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz [AGG])26, que se basa en varias directivas europeas27. También se puede desprender una contratación forzosa a partir del § 21 de AGG, esto es una obligación a celebrar el contrato28. En el ámbito de la aplicación de esta ley, dado que esta es una ley especial, no es necesaria una remisión a la disposición general contenida en el § 826 del BGB.
Es necesario subrayar que una contratación forzosa solo puede ser derivada del § 826 del BGB en casos extremadamente excepcionales. En principio, vale la libertad contractual, que está protegida por el art. 2 (1) de la GG. Solo cuando se lesionan derechos fundamentales elementales por la negación a celebrar un contrato, puede la libertad contractual ser delimitada excepcionalmente a través del § 826 del BGB.
La sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la fianza prestada por familiares sin ingresos ni patrimonio
Una materia adicional perteneciente al derecho contractual, en la que los efectos indirectos de los derechos fundamentales frente a terceros tienen una gran importancia, es el derecho de fianzas. Cuando una entidad financiera le otorga un crédito de consumo a un consumidor o créditos comerciales a una empresa mediana, se permite normalmente otorgar una fianza por parte de un familiar del deudor, por ejemplo, la pareja o un hijo. El miembro de la familia se obliga, frente a la entidad financiera, a responder como fiador por el mutuo celebrado por el deudor. De esta manera, la entidad financiera crea un deudor adicional y garantiza su crédito emanado del contrato de mutuo. Igualmente, a través de la fianza prestada por el familiar se evita que el deudor retire su patrimonio del alcance del banco prestamista, al traspasarlo a uno de sus familiares.
En el pasado, las instituciones financieras, antes de la celebración del contrato de mutuo y de la aceptación de la fianza, comunmente no revisaban los ingresos ni la situación patrimonial de los miembros de la familia. En muchos casos, esto tenía como consecuencia que jóvenes adultos cayeran, a través de la aceptación de una fianza para el crédito de un familiar, en un sobreendeudamiento sin salida, porque ellos no tenían ningún ingreso o tan solo unos muy bajos, así como ningún patrimonio.
En uno de estos casos, sobre el que el BVerfG decidió en definitiva29, el propietario de una empresa inmobiliaria solicitó en 1982 un crédito comercial a su banco. Por exigencia de este, la hija mayor de 21 años del empresario firmó un formulario de afianzamiento. Este estipulaba la aceptación de una fianza por todos los créditos existentes y futuros del banco contra el padre de la joven, hasta por un monto de 50 000 euros (aproximadamente, 182 millones de pesos colombianos). La hija no contaba en aquel momento con ninguna clase de patrimonio, tampoco tenía una formación profesional y trabajaba, en aquel entonces, por un salario de alrededor de 600 euros (aproximadamente, 2 millones de pesos colombianos) en una fábrica de pescado. Posteriormente, el padre no pudo pagar el crédito que había adquirido. En consecuencia, el banco demandó a la hija, esgrimiendo el contrato de fianza.
Así, se planteó la pregunta de si es nula la fianza prestada por un familiar en un caso semejante, de acuerdo con el § 138 (1) del BGB, caso en el cual al instituto financiero no le correspondería ninguna clase de pretensión derivada de la fianza. Según el § 138 (1) del BGB, un negocio es nulo cuando atenta contra las buenas costumbres. En sus primeras decisiones sobre este punto, el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof) (en adelante, BGH) –el más alto tribunal alemán en lo civil– consideró las fianzas otorgadas por familiares como válidas y eficaces30. De acuerdo con la interpretación inicial del BGH, los miembros de la familia, con la aceptación de la fianza, habían hecho uso, de manera autorresponsable, de su libertad contractual, tanto así que la fianza no podría ser vista como contraria a las buenas costumbres.
Sin embargo, en el caso de la hija de 21