El derecho ya no es lo que era. Группа авторов
de la propiedad privada. La segunda ha consistido en la privatización del derecho de los contratos internacionales dando lugar a un sistema que descansa, en última instancia, en la autonomía de la voluntad de las partes. Esos dos procesos insertos en la globalización neoliberal han dado lugar a grandes transformaciones jurídicas que obligan, incluso, a un replanteamiento de la propia noción de derecho.
A renglón seguido, analizaremos otro ámbito en el que también se han producido profundas transformaciones jurídicas. Se trata del surgimiento de nuevas formas de regulación económica que rompen con el esquema de relación entre estado y mercado propio del periodo intervencionista de la segunda posguerra.
3. LA DESREGULACIÓN Y EL SURGIMIENTO DE FORMAS NUEVAS DE REGULAR
En esta parte, analizaremos transformaciones jurídicas engarzadas con la «globalización neoliberal», pero que están más directamente relacionadas con el segundo elemento del binomio: el neoliberalismo. Se trata de los cambios asociados a los procesos de «desregulación» y a la aparición de formas nuevas de regular, los cuales transforman los modos de producción jurídica, es decir, lo que los juristas llaman la «creación» y la «aplicación» del derecho. Estas mutaciones estructurales han dado lugar a una privatización de la producción jurídica en el sentido de que una porción importante del poder regulador público se ha traspasado a los agentes privados, especialmente a las empresas.
3.1. El concepto de «regulación»
«Regulación» no es un término técnico en la tradición jurídica de nuestro país, sino que es una palabra del lenguaje común que tiene el sentido de dictar una normativa en relación con un determinado tema o ámbito de actividad. El estado o sus agentes «regulan» el tráfico de automóviles dictando una serie de normas, por un lado, y vigilando su cumplimiento, por otro. Del mismo modo hay antiguas instituciones que regulan la utilización del agua de riego y una normativa que regula el acceso a los estadios de fútbol. De hecho, se empezó a hablar de «regulación» en ámbitos jurídico-políticos especializados cuando ese término pasó a formar parte de una palabra compuesta que parecía tener un significado antónimo: «desregulación». Pero este término también se utilizó en un sentido bastante impreciso para referirse al hecho de que el estado abole o reduce la normativa que rige un determinado ámbito de actividad, como cuando se habla de la desregulación del transporte aéreo o de las telecomunicaciones.
En realidad, el término «desregulación» se importa de EE UU, donde «regulación» tiene un significado técnico preciso que está vinculado a las peculiaridades de la Administración Pública de aquel país. El dictado y aplicación de normativas relativas a actividades económicas, como la producción y distribución de alimentos, la fabricación de medicamentos o a la protección del medio ambiente es una tarea que en el estado norteamericano ha sido realizada tradicionalmente por unos organismos llamados «agencias». Estas entidades se consideran «independientes» del poder ejecutivo (aunque unas son más independientes que otras) y su existencia puede explicarse por el predominio tradicional del spoil system como mecanismo para cubrir los puestos de la Administración. Al no existir un funcionariado profesional con garantías de independencia, fue necesario crear unos órganos «despolitizados» que tomasen sus decisiones basándose primordialmente en el saber experto. De ahí provienen la Agencia de Protección del Medio Ambiente (EPA en sus siglas inglesas), la Food and Drugs Administration (FDA) o la SEC (Securities and Exchange Comission) encargada de controlar el funcionamiento del mercado de valores. La «regulación» consiste en la actividad que llevan a cabo estas agencias, la cual tiene carácter normativo, de control y sancionador. «Regular», pues, es lo que hacen las agencias «reguladoras», tarea que en el caso europeo llevaron tradicionalmente a cabo los cuerpos burocráticos de la Administración Pública28.
3.2. La regulación «clásica»
Entendida de este modo, la regulación consiste en una forma de intervención estatal en la economía llevada a cabo mediante mecanismos jurídicos que imponen determinadas obligaciones a los agentes económicos y controlan su actuación. En abstracto, la regulación puede descomponerse en tres operaciones básicas: el dictado de normas; el control de su cumplimiento bien sea con carácter previo, como en el caso de las licencias de obras, bien sea a posteriori, como ocurre con las inspecciones; y la ejecución de las normas en caso de incumplimiento, es decir, la imposición de la sanción prevista en el ordenamiento para los casos de violación de las normas. La implementación de las políticas públicas puede ser considerada una actividad regulatoria integral que comprende actividades de normación, control y ejecución. Obviamente, estas operaciones estarán sometidas a las normas que hayan sido establecidas por los órganos políticos correspondientes.
Aquí hablaremos de «regulación clásica» para referirnos a la que se caracteriza porque el estado es quien realiza sus tres operaciones esenciales bien sea utilizando una administración de tipo burocrático, bien mediante agencias como en EE UU. El adjetivo «clásica» nos sirve para diferenciarla de las nuevas formas de regulación que surgen con el neoliberalismo y que algún autor ha calificado como «receptivas»29. En la modalidad clásica, la regulación es considerada como una actividad esencialmente pública que se realiza desde una posición de autoridad y top down, es decir, de arriba abajo. La elaboración de las normas, el control de su cumplimiento y la imposición de sanciones son considerados, pues, tareas de carácter esencialmente estatal.
Las nuevas formas de regulación no solo responden de manera diferente a la cuestión de quién debe regular, sino que también parten de unos presupuestos distintos acerca de la motivación que lleva a los sujetos obligados a cumplir con las normas. La teoría clásica parte de la idea de que solo se puede regular movilizando un tipo de motivación en los agentes regulados: el temor a la sanción reforzado por el efectivo uso de la coerción. Esta concepción no cuenta, en principio, con otro tipo de motivaciones para adecuarse a la regulación, aunque estas existan efectivamente. En última instancia, en lo único en que se confía realmente para motivar el cumplimiento de las normas es en el deseo de evitar el mal que constituye la sanción. La amenaza de ejercer la coerción y la capacidad efectiva de ejercerla es la estrategia que realmente merece confianza. Como veremos, la concepción «receptiva» considera que se pueden movilizar otros impulsos psicológicos en beneficio de la regulación, como la emulación, la responsabilidad derivada de la participación, la sensibilidad frente al juicio de los pares, el sentimiento de vergüenza por ser «señalado con el dedo» por la autoridad, o el efecto de los procesos de aprendizaje mutuo que permiten crear una visión compartida de los problemas30.
3.3. La desregulación
La crítica neoliberal al estado intervencionista se planteó originariamente como una contraposición entre regulación y desregulación. El estado debía disminuir su intrusiva actividad ordenadora y dejar que el propio mercado se autorregulase. Las razones neoliberales de esta necesidad de «desregular» el mercado son de diverso tipo. Las más difundidas se basan en la eficiencia: el mercado se presenta como el mecanismo que distribuye los recursos de forma más eficiente. Otras se basan en la teoría de la «captura del regulador»31: la acción interventora del estado es producto de las presiones que recibe por parte de los grupos de interés, por lo que no puede considerarse que esté orientada por criterios de eficacia. Hay también argumentos basados en la justicia. Hayek sostiene que la intervención del estado en la economía tiene siempre efectos redistributivos y, desde su punto de vista, la redistribución promovida por el estado resulta siempre arbitraria:
[...] toda clase de Estado-providencia que aspira a la «justicia social» se convierte «primariamente en un redistribuidor de rentas». Tal Estado no tiene más remedio