El derecho ya no es lo que era. Группа авторов
la expansión de los llamados «códigos de conducta» en el ámbito de la llamada «responsabilidad social corporativa».
La discusión acerca del alcance de la responsabilidad de las empresas es bastante antigua. En EE UU se planteó ya en 1916 con la publicación de un texto titulado «Las bases cambiantes de la responsabilidad»58, en el que su autor, J. Maurice Clark afirmó:
Si los hombres son responsables de los resultados conocidos de sus acciones, las responsabilidades empresariales deben incluir los resultados conocidos de los tratos comerciales, tanto si estos han sido reconocidos por la ley como si no59.
La discusión sobre la responsabilidad social corporativa renació con la implantación de la gobernanza basada en la maximización del valor de los accionistas, de la que se habló en el capítulo de las transformaciones económicas, y en reacción frente a la tesis de Milton Friedman formulada en 1962 en su obra «Capitalismo y libertad», y convertida después en dogma de la gobernanza corporativa neoliberal:
En una economía de este tipo [libre], hay una y solo una responsabilidad social de las empresas: utilizar sus recursos y realizar actividades destinadas a aumentar sus beneficios siempre que se mantenga dentro de las reglas del juego, es decir, que participe en una competencia abierta y libre, sin engaños ni fraudes60.
La idea de que la responsabilidad de las empresas iba más allá de actuar conforme a la legalidad se planteó tras casos como el de Enron, cuyos dirigentes esquilmaron los fondos de pensiones de sus empleados, el desastre de Bophal, en la India, o la explotación del trabajo infantil por la empresa Nike en Pakistán que fueron una muestra espeluznante de las malas prácticas empresariales y de la incapacidad de los estados para prevenirlas y sancionarlas.
Un artículo en la revista Life de junio de 1996 había denunciado que Nike empleaba niños para coser balones en Pakistán. El texto venía ilustrado por una fotografía de un chico en cuclillas con dos balones en el suelo delante de él en los que resaltaba, negro sobre blanco, un gran logo de la marca y que estaba estirando un hilo que atravesaba un material plegado igual al cuero de las pelotas de fútbol. Esa foto se hizo «viral», como se diría hoy en día, y supuso un fuerte golpe para la imagen de marca de la empresa, aunque no por ello disminuyeron sus ventas. La primera reacción de la firma fue decir que no era responsable de lo que hicieran sus subcontratistas en otros países, pero esa no constituía una defensa adecuada, especialmente porque el mismo año saltó otro escándalo similar relativo a la fabricación de sus zapatillas Air Jordan. La segunda línea de defensa de Nike fue afirmar que la empresa había elaborado un código de conducta que sus proveedores debían acatar y en el que se prohibía expresamente el trabajo infantil.
En estos casos confluyen dos de los problemas más graves que afectan a las cadenas globales de valor y que no se han logrado solucionar: el primero es el uso de mano de obra infantil61, y el segundo el control de las violaciones de derechos humanos y ambientales por parte de las empresas multinacionales y sus subcontratistas en el extranjero62. Las transnacionales han adoptado frecuentemente la estrategia de ocultar quiénes son sus subcontratistas para evitar eventuales campañas de los consumidores políticos o denuncias de los medios de comunicación. Cuando se han visto obligadas a afrontar el problema, han optado por una solución de derecho «blando» que les permitiera controlar la regulación lo que ha dado lugar a una gran proliferación de códigos de conducta en materia de responsabilidad empresarial.
El desastre de Bhopal, «la tragedia olvidada» por utilizar la expresión de un documental dedicado al suceso63, tuvo lugar en 1984 al producirse un escape de una sustancia química tóxica en una fábrica de plaguicidas de la India, propiedad de la empresa estadounidense Union Carbide, matando a 20 000 personas y dejando a otras 150 000 con graves secuelas. Como respuesta a este desastre la industria química norteamericana se apresuró a adoptar un código de conducta llamado Responsible Care (Cuidado responsable), mientras presionaba para que no se adoptasen medidas legislativas más estrictas. El mensaje era: «Somos los expertos, amamos la naturaleza y nos ocuparemos de ella. Es mejor que vosotros, los políticos y los gobiernos, no os metáis en el asunto»64. Podemos ver aquí un caso en que el código de conducta no es adoptado individualmente por una empresa, sino colectivamente por todas las industrias de un determinado sector.
A partir de estos datos, puede afirmarse, pues, que los códigos de conducta en materia de responsabilidad empresarial surgen originalmente como parte de una doble estrategia corporativa: por un lado, constituyen una operación de marketing que pretende un «lavado de cara» de la empresa (o sector) y, por otro, son una forma de prevenir la intensificación de la regulación mediante normas de hard law y mecanismos de control más estrictos. Más en general, la eficacia de la autorregulación empresarial pura por medio de códigos de conducta individuales o sectoriales resulta más que dudosa. Un especialista en este campo afirma lo siguiente en la introducción a un volumen en el que diversos autores llevan a cabo una serie de estudios de caso:
Después de años de negociación y consulta, este autor no conoce ninguna industria, grupo de industrias o instituciones multisectoriales que hayan desarrollado, o implementado, un código significativo que incluya los elementos esenciales de especificación de objetivos, medidas orientadas a su cumplimiento, monitorización externa y transparencia en la información pública65.
Debemos detenernos aquí para examinar una cuestión en relación con la cita precedente: el autor habla de «monitorización externa», lo que pone de manifiesto que se está refiriendo a un grupo más amplio de formas de autorregulación que las que aquí hemos incluido dentro del conjunto «autorregulación pura». Esta solo comprende los casos en los que los códigos (u otro tipo de fórmulas normativas) son dictados, supervisados y ejecutados por la misma instancia que está obligada a cumplirlos, sea esta una empresa individual o un sector de la producción. Si introducimos formas de monitorización externa, eso significa que algunos aspectos relativos al control del cumplimiento efectivo del código son realizados por una entidad diferente de aquella que lo dictó, por lo que no estaríamos ante un caso de autorregulación «pura» tal como aquí se entiende.
Para calibrar la extensión del campo al que se refiere Sethi, hemos de tener en cuenta que esa cita se refiere a los casos en los que las empresas u organizaciones empresariales dictan voluntariamente códigos de conducta, como sería el caso de Nike comentado más arriba, o el del Responsible Care, elaborado por la industria química norteamericana tras la tragedia de Bhopal. Se trata de supuestos en los que el poder público no establece obligación alguna de que las empresas habiliten mecanismos de autorregulación. En estos casos las compañías suelen encargar la supervisión externa a una ONG o a una empresa auditora.
Hay diversas ONG que verifican el cumplimiento de los códigos de conducta, especialmente en lo que se refiere al respeto de los derechos laborales por parte de las empresas subcontratistas y las filiales de las grandes transnacionales. La fiabilidad de los informes de estas entidades varía mucho según los casos en función de una serie de factores, el más importante de los cuales es la forma como se obtiene la información sobre la empresa monitorizada. No es lo mismo que los datos se consigan por medio de una labor de investigación que recibirlos de la empresa supervisada. Tampoco es igual que las visitas de «inspección» se programen con antelación que realizarlas de forma imprevista. Una cuestión muy importante es que se imponga a la empresa monitorizada la obligación de ofrecer toda la información acerca de la identidad y localización de sus