El derecho ya no es lo que era. Группа авторов
con un pincel finísimo de pelo de camello l) etcétera m) que acaban de romper el jarrón n) que de lejos parecen moscas75.
Aparte de las paradojas que puede generar introducir en la tipología la categoría «incluidos en esta clasificación»76, el problema que subyace tanto a la clasificación china de los animales como a este conjunto de variantes de la palabra «regulación», a la que se añaden diversos prefijos y/o adjetivos, es que responden a distintos criterios de diferenciación. Así «autorregulación» y «autorregulación regulada» se diferencian en base a los sujetos que intervienen en las diferentes etapas regulatorias. Sin embargo, las expresiones «cuasi-regulación» y «regulación indirecta» parecen centrar su atención en el tipo de mecanismos psicológicos que se utilizan para estimular el cumplimiento de las normas. Por su parte, «co-regulación» es la expresión más vaga, pues parece referirse al número de entes que realizan las tareas reguladoras. Si a ello añadimos la distinción entre «autorregulación» y «autorregulación regulada» que se basa en el tipo de interés (privado o público) que se ve afectado por cada una de ellas, la confusión crece aún más77.
Aun a riesgo de que se me acuse de parecerme al John Wilkins del relato de Borges, creo que la tipología propuesta aquí, basada en tríadas que identifican los tipos de sujetos que participan en la regulación y las fases en que lo hacen podría resultar útil para desbrozar la maleza que cubre el campo de las nuevas formas de regular. Si a la tipificación triádica se le suma el tipo de mecanismos psicológicos que se movilizan (amenaza de sanción; incentivo de mercado; premio; marcos normativos y cognitivos institucionales...) podemos obtener una caracterización lo suficientemente precisa como para saber de qué fenómeno regulatorio estamos hablando. Por ejemplo, si nos encontramos ante el caso de una normativa emanada de los órganos estatales (o europeos) que establece que se concederá a las empresas que cumplan los estándares que en ella se especifican una «etiqueta verde» y que las compañías solicitantes deben acreditar la conformidad con los criterios establecidos mediante una certificación expedida por una entidad de normalización, nos encontraríamos ante un esquema E/E/E en caso de que la instancia certificadora fuera pública y E/C/E en caso de ser una auditora privada. En ambos casos, el recurso psicológico que se utiliza es, en principio, un incentivo de mercado, por lo que el segundo esquema, E/C/E, se distingue de la forma clásica de regulación, ya que esta utiliza la amenaza de sanción para estimular el cumplimiento.
Aquí no se establece una dicotomía regulación/autorregulación como la que subyace a la expresión «autorregulación regulada» que reserva la expresión «regulación» a la realización de tareas de normación, control o ejecución realizadas por el estado. La autorregulación es considerada en este texto como una forma de regulación, pues de lo contrario sería incongruente utilizar el término «(auto)regulación» para referirse a aquellos procesos en los que el sujeto obligado realiza funciones de normación, control y/o ejecución. Si la autorregulación no fuese regulación, entonces habría que acuñar otro término para referirse a ese fenómeno, como «autocontrol», pero ese planteamiento complica innecesariamente la consecución de una claridad conceptual adecuada en este terreno.
El criterio de ordenación de los diferentes tipos de regulación que nos interesa más aquí consiste en ubicarlos dentro de una escala en uno de cuyos extremos se situase la regulación clásica (E/E/E con amenaza de sanción) y, en el otro, la autorregulación pura (C/C/C). Esa escala permitiría determinar el grado de privatización de la actividad reguladora o la intensidad con que la regulación es obra de empresas privadas. La privatización de la producción jurídica es el aspecto de la transformación del derecho en la globalización que más nos interesa destacar al analizar tanto la desregulación como las nuevas formas de regulación. Como señala Juan Ramón Capella:
El derecho se ocupa, pues, de desregular, es decir, de eliminar o derogar regulaciones públicas, o de transferir la regulación a la esfera privada o a agencias supuestamente independientes78.
4. LA GOBERNANZA
4.1. Concepto
El término «gobernanza» (traducción de la palabra inglesa governance) se utiliza generalmente en un sentido muy amplio y en ocasiones —como ocurre con todas las palabras que se ponen de moda— enormemente vago. En su sentido amplio se refiere a la dirección política de las políticas públicas y se podría equiparar con la acción de gobernar79. Incluye la operación de todos los actores, estructuras y procesos que se movilizan para adoptar e implantar decisiones relativas a los diferentes ámbitos de actividad en los que interviene el poder de las instituciones estatales, europeas o globales. Por ejemplo, si hablamos de la «gobernanza de la política económica europea», estamos usando el término en ese sentido amplio.
La genealogía del concepto de gobernanza nos retrotrae a la cuestión de la (in)gobernabilidad de los estados del bienestar que se planteó en el Informe sobre la gobernabilidad de las democracias para la Comisión Trilateral que llevaba como título La crisis de la democracia80. El término «gobernabilidad» se refería a la posibilidad/capacidad de una dirección política efectiva de los asuntos públicos y los autores del informe sostenían que los regímenes representativos existentes se habían convertido en ingobernables.
La gobernanza entendida en sentido estricto es una nueva forma de regular que en nuestra tipología se caracterizaría por tener el par EC entre los sujetos normadores. Es decir que el dictado de normas es resultado de una acción conjunta de órganos estatales y compañías privadas, pudiendo intervenir también organizaciones sociales. El control y la ejecución pueden atribuirse a cualquiera de los tres tipos de sujetos, según los casos. La gobernanza puede también movilizar diversos tipos de estímulos psicológicos para incentivar el cumplimiento de las normas. Pero ese tipo de rasgos, que son tan útiles para identificar el grado de autorregulación presente en las diversas formas de regular, resultan insuficientes aquí, porque la gobernanza responde a una filosofía y utiliza unos mecanismos de carácter específico.
El rasgo más característico de la gobernanza lo constituye la participación de los interesados o stakeholders en los procesos regulatorios, especialmente en la creación de normas jurídicas. El papel de los órganos estatales (o europeos) consiste en establecer espacios y procedimientos para que los diferentes sujetos o colectivos que vayan a verse afectados por la regulación de que se trate puedan discutir de cara a llegar a la mejor solución posible del problema regulatorio que se plantea. Idealmente, el estado debería limitarse a establecer y hacer cumplir las reglas de la deliberación entre los stakeholders y a poner un marchamo oficial al contenido del acuerdo que estos alcancen. No obstante, los órganos estatales pueden tener también un papel más activo en los procesos de gobernanza, por ejemplo, como mediadores e, incluso, como árbitros.
Hay muchas escuelas diferentes que se ocupan de la gobernanza e incluso se habla de «generaciones» de estudios sobre la gobernanza y de «metagobernanza». Aquí nos centraremos en el llamado «experimentalismo democrático». Aunque nació en EE UU, sus teóricos consiguieron trasplantarlo con notable éxito a la UE, especialmente una vez que la UE implantó el denominado «Método Abierto de Coordinación»81.
4.2. El problema de la legitimidad de la gobernanza
El problema más importante de carácter filosófico-jurídico que plantea la gobernanza se refiere a su legitimidad. Este asunto tiene dos vertientes: la primera se refiere a la solidez de los fundamentos de la legitimidad de la gobernanza defendidos por sus teóricos y la segunda