El derecho ya no es lo que era. Группа авторов
a obedecer las normas. El derecho no podría ser eficaz si tuviera que basarse exclusivamente en la coacción. Incluso en los regímenes totalitarios es necesario que haya personas que estén de acuerdo con lo que las normas establecen. Sin embargo, los juristas no parecen haber confiado en la movilización de los elementos culturales como mecanismo para asegurar el cumplimiento de las normas. Desde las instancias políticas se ha hecho gran uso de la propaganda, pero los operadores jurídicos no parecen haber reflexionado demasiado acerca de las estrategias que permitirían desarrollar determinados valores o habitus en los destinatarios de las normas para favorecer su cumplimiento. El paradigma del homo oeconomicus y del Rational Choice agudizó en cierto modo esta tendencia al considerar la sanción como un coste: si resulta rentable arriesgarse a pagar el precio de incumplir la norma teniendo en cuenta tanto la gravedad de la sanción como la posibilidad de que efectivamente se aplique, entonces, la conducta más racional consiste en desobedecerla45.
A diferencia de estos planteamientos basados exclusivamente en una racionalidad instrumental al servicio de un individuo egoísta, la responsive regulation considera que la movilización de los elementos resaltados por el neoinstitucionalismo puede resultar una estrategia muy útil desde el punto de vista de la regulación. Los sujetos regulados se mostrarán más predispuestos a cumplir las normas si estas se adecúan a los elementos culturales, valorativos y cognitivos, que han interiorizado en su marco institucional.
Las nuevas formas de regulación utilizan también motivaciones derivadas de los «incentivos de mercado»: las empresas pueden ser inducidas al cumplimiento de determinadas normas si su incumplimiento resulta perjudicial para su actividad económica como consecuencia de actitudes de rechazo de su clientela. Las campañas de boycott resultan enormemente perjudiciales para las compañías a las que los consumidores hacen el vacío. A estas se suman en la actualidad las campañas de buycott que consisten en comprar activamente productos de firmas que son especialmente respetuosas con el medio ambiente o con los derechos sociales en sus procesos productivos. En países como Suecia, se ha calculado que dos tercios de la población participan en este tipo de campañas, aunque en España el porcentaje es mucho menor. Se ha extendido el uso de la expresión «consumo político» para referirse a esta forma de shopping social y ecológicamente solidario46.
El mantenimiento de una buena imagen de marca constituye, por tanto, una motivación poderosa para que las compañías privadas cumplan con la regulación. Los mecanismos reputacionales, que se utilizan hoy en día profusamente en el sector de servicios que son prestados o contratados a través de Internet, son buena prueba del impacto de la opinión de los clientes en el éxito de las empresas47. Los sujetos reguladores utilizan frecuentemente incentivos de mercado (en vez de sanciones) para inducir a las empresas a ajustarse a unos determinados estándares de conducta. Estos «premios» mejoran la imagen de marca de la empresa, como en el caso de las etiquetas «ecológicas» o de «comercio justo». Hay determinadas regulaciones que no son obligatorias para las compañías, pero su cumplimiento puede ser premiado mediante un «sello» que «garantiza» que son respetuosas con el medio ambiente o que no explotan a sus proveedores del Sur.
3.5. Los sujetos reguladores
Aparte de movilizar nuevos impulsos psicológicos, la responsive regulation reparte sus tareas entre diversos tipos de sujetos reguladores.
El estado sigue teniendo un papel muy importante en los procesos de regulación. Realiza funciones de dictado de normas, de control y de ejecución mediante sus órganos legislativos, administrativos y judiciales. Pero los estados (y los órganos comunitarios en el caso de la UE) no tienen (ya) el monopolio de la regulación. Otros partícipes en la regulación son las empresas, que son los principales sujetos objeto de la misma. Las empresas pueden participar en la regulación de forma individual. Pero también pueden hacerlo las organizaciones de empresas o las empresas que integran un sector económico específico. Así, una empresa puede dictar un código de conducta propio para explicitar sus criterios de actuación en materia de responsabilidad social. Y las empresas del sector químico pueden establecer regulaciones para evitar accidentes, como ocurrió tras la catástrofe de Bhopal.
El tercer sujeto que encontramos en las nuevas formas de regulación son las organizaciones de la sociedad civil, como las ONG, las organizaciones de afectados, o las instituciones profesionales. Así, por ejemplo, las ONG pueden realizar tareas de control del cumplimiento de los códigos de conducta empresariales. Esta actividad es especialmente importante en el caso de las empresas deslocalizadas. Las filiales o subcontratistas de las multinacionales operan en países con una legislación laboral y medioambiental deficiente. Pero pueden haberse comprometido a cumplir con aplicar unos estándares homogéneos en toda su cadena de valor mediante sus códigos de conducta. Existen diversas ONG que se ocupan de la tarea de certificar que dichos estándares se respetan efectivamente48.
3.6. Las nuevas formas de regulación
Si multiplicamos las tres fases de la regulación por los tres tipos de sujetos que pueden intervenir, tendremos múltiples combinaciones posibles. Si utilizamos la letra E para designar al estado, la O para las ONG y la C para las compañías privadas, y seguimos el orden de los procesos regulatorios en Normación, Control y Ejecución, los tipos de modelos regulatorios seguirían la siguiente pauta: E/E/E, E/E/C, E/C/C, E/E/O, E/O/O, O/O/O, O/O/C, O/C/C, O/O/E, C/C/C, C/C/E, C/E/E, C/C/O, etcétera.
Estas combinaciones conforman una tipología cuyos casos extremos serían la regulación llevada a cabo por el estado o regulación clásica y la llevada a cabo exclusivamente por empresas privadas. Denominaremos «autorregulación pura» a este tipo en el que las tres operaciones de regulación son realizadas por la misma empresa, lo que ocurre, por ejemplo, cuando una compañía adopta voluntariamente un código de conducta e instituye unos órganos y procedimientos internos para controlar su cumplimiento y sancionar sus violaciones. La tipología resulta aún más prolija si introducimos la posibilidad de que participen en una misma operación de regulación más de un tipo de sujetos. Así, la normación puede ser el resultado de una actividad conjunta o complementaria llevada a cabo por el estado y las empresas. También puede ser el resultado de la actuación conjunta del estado, las empresas y las ONG.
Obviamente, no puede decirse que en la práctica existan tantos tipos de regulación como los que resultaría de la combinación de todo este conjunto de variables. Pero seguir esta táctica para caracterizar los tipos de regulación tiene la ventaja de permitir una identificación más precisa de los mismos. En ocasiones nos encontramos con el hecho de que los contornos entre los conceptos que se utilizan para referirse a los nuevos modelos de regulación como «autorregulación» y «gobernanza» resultan imprecisos. La autorregulación se da cuando el sujeto regulador y el regulado coinciden. La gobernanza consiste genéricamente en la participación de los interesados (stakeholders) en los procesos de regulación. La difuminación de las diferencias entre ambas ocurre, por ejemplo, cuando se afirma genéricamente que la actividad de las agencias independientes debe considerarse una forma de autorregulación.
Dos de las características diferenciadoras de las «nuevas» formas de regulación son, pues, la intervención de sujetos privados y la utilización instrumental de formas de motivación diferentes de las propias de la sanción.
3.7. Autorregulación
3.7.1. Teoría de sistemas y autorregulación
Autorregulación es un concepto que se utiliza en biología y en psicología para referirse a la capacidad de los organismos vivos y de los sistemas psíquicos de regir su propio funcionamiento y de adaptarlo a los cambios que tengan lugar. Ahora «autorregulación» se ha convertido en un término de uso habitual en el campo jurídico, aunque