Derecho Constitucional chileno. Tomo II. José Luis Cea Egaña
contradicción alguna, porque el derecho a la vida en una sociedad es una garantía y la pena de muerte se aplica al que libremente realizó actos de tal naturaleza como para que la sociedad lo castigue, pero no por quitarle el derecho a la vida sino para sancionarlo por su actuación contra el ordenamiento jurídico.146
(…)
El señor Ovalle dice que todo derecho lleva implícito el derecho del Estado para castigar a un individuo cuando éste, injustamente, se ha colocado contra él. Ese castigo no implica en esencia un desconocimiento del derecho, sino que es la facultad de la comunidad para defenderse. Así como puede ponerse fin a la libertad de un individuo como una sanción aplicada por los órganos del Estado a través de procedimientos regulares, del mismo modo puede terminar su derecho a la vida. Ocurre que el derecho a la vida es tan importante que, contrariamente a lo que acontece con una ley que permita privar a un hombre de su libertad, o de su propiedad, o de otros derechos, la que faculta al Estado para privarlo del derecho a la vida debe cumplir ciertos trámites especiales.147
Habiéndose contemplado la jerarquía de las leyes y las diferencias de ellas entre sí, una aplicación de ese principio fue el quórum requerido para dictar las que impongan la pena de muerte. Otro asunto conexo fue la vigencia de los cuerpos legales que, al momento de dictarse la Constitución, establecían esa sanción. Al respecto, en la Comisión de Estudio se afirmó lo siguiente:
El señor Guzmán señala que lo que está sugiriendo es establecer en la Constitución que la pena de muerte sólo podrá ser acordada como sanción a un delito en el caso de que la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados y del Senado así lo resuelvan, de manera que es una ley con quórum calificado.
Reitera que le parece que debiera contemplarse una disposición transitoria en la Constitución, para el caso de los delitos que ya tienen pena de muerte, pero, como interpretación constitucional, le agradaría clarificar en la Comisión que si ese artículo transitorio no se dictara, no se está aboliendo la pena de muerte, sino que se está exigiendo (...) un quórum calificado para su aprobación, quórum que evidentemente rige para las leyes que con posterioridad a la vigencia de la Constitución sean dictadas, pero que no produce el efecto de dejar como inconstitucionales las leyes anteriores, que hayan sido aprobadas con quórum inferiores al señalado.
El señor Silva Bascuñán expresa que le parece que debe colocarse un artículo transitorio –en lo cual existe acuerdo unánime– en el sentido de que las leyes que actualmente hacen posible la aplicación de la pena de muerte continúen en vigencia, pero cree que si la disposición constitucional transitoria no se establece, podría considerarse que queda derogada toda ley relativa a la pena de muerte, porque, en verdad, el requisito del quórum que se establecerá es sustantivo, no es puramente procesal, pues la voluntad del legislador se va a expresar sólo mediante el cumplimiento de este requisito, siendo, por consiguiente, un requisito sustantivo, y por lo tanto, ninguna ley que infrinja ese principio sustantivo tendría valor (...). Considera que existe acuerdo en que, en lo sucesivo, no se dicte ninguna ley que consagre la pena de muerte, sino mediante un requisito consistente en que esa ley debe ser aprobada con un quórum especial.
El señor Ortúzar (Presidente) propone adoptar el acuerdo de contemplar un artículo transitorio, en el sentido de disponer que el nuevo requisito relativo al quórum no regirá, naturalmente, respecto de las disposiciones legales dictadas con anterioridad y que hayan establecido la pena de muerte (...).
El señor Ovalle declara que es partidario de esa proposición, porque, además, guarda relación con los quórum que, en materias fundamentales, se ha exigido en los capítulos anteriores, lo que permite unificar criterios, y por tal motivo, propone que, inclusive, la redacción del precepto sea semejante a la que se ha empleado para establecer esos quórum especiales.148
61. Sentido del precepto constitucional. El inciso 3º del número 1 del artículo 19 prescribe que la pena de muerte sólo podrá ser establecida por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. En la primera disposición transitoria, por otra parte, se salvó el mérito constitucional de los cuerpos legales anteriores a la vigencia de la nueva Carta Fundamental, en los que se hallaba prevista la pena capital.
Esa situación se mantuvo hasta que entró a regir la ley Nº 19.029, publicada en el Diario Oficial en enero de 1991, primera de las denominadas Leyes Cumplido, asociadas así al entonces Ministro de Justicia Francisco Cumplido Cereceda. Esa ley modificó varios de los cuerpos legales que contemplaban la pena de muerte y que, en virtud de la primera disposición transitoria citada, requerían quórum calificado. Mediante la ley Nº 19.734149 se avanzó más en la derogación de esa pena, aunque sin llegar aún a la abolición de ella, es decir, a su eliminación total y definitiva, con prohibición de restablecerla.
En efecto, la ley Nº 19.734 suprimió las referencias que el Código Penal efectuaba a la pena de muerte, reemplazándolas por presidio perpetuo calificado, es decir, la pérdida del derecho a la libertad condicional mientras no hallan transcurrido cuarenta años de privación de libertad efectiva.
En armonía con lo expuesto, la ley citada modificó los textos legales siguientes, derogando en ellos la pena de muerte:
– El Código de Justicia Militar, pero sólo en sus artículos 351 y 416;
– El Código Penal, en sus artículos 82 a 85, entre otros; y
– La Ley de Seguridad del Estado, en su artículo 5 letra a) y 5 letra b).
En semejante orden de ideas cabe aludir a la ley Nº 19.804, publicada en el Diario Oficial el 24 de mayo de 2002. Esa ley reemplazó, en la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, una referencia a la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado.
Pertinente es recordar que la Ley Nº 19.029 tuvo que ser objeto de una transacción para resultar aprobada, ya que se había trabado discusión entre el gobierno y la oposición en relación a la pena de muerte. Efectivamente, el gobierno era partidario de suprimir por completo esta pena, es decir, abolirla en un texto expreso de la Carta Fundamental, criterio que no era compartido por los disidentes. El debate resurgió en el Senado durante octubre de 2003, a propósito de una indicación a la ley que sanciona la pedofilia.
Debemos insistir que la tendencia es a sostener que la pena de muerte carece de mérito ejemplarizador y no satisface la exigencia retributiva que se le atribuye. A lo más, se dice, dicha pena puede ser percibida como un factor de riesgo, causante de temor al castigo por parte de un ciudadano recto, pero a un delincuente nato no le importará, al punto de quedar disuadido, ser detenido ni condenado a sufrirla.
La oposición reconocía, en todo caso, que la pena de muerte estaba contemplada en tantos textos legales que resultaban excesivos. Por lo tanto, concluyó que era necesario reducir los casos a los cuales se les aplicaba, pero sin abolirla.
La situación actual en el punto puede ser resumida manifestando que subsiste la pena capital, aunque drásticamente reducida, pero sin que haya sido abolida, es decir, derogada o suprimida por completo, vedándose restablecerla. Hoy siguen vigentes, aunque ya son excepcionalísimos, los tipos penales del Código de Justicia Militar que sancionan la traición, en los cuales se halla contemplada la pena de muerte. Por ejemplo, el artículo 244 de aquel Código la ha previsto en sus dos incisos.
Pese a todo, el avance es ostensible y merece ser realzado. Una de las consecuencias de tal progreso es que, derogada la pena capital, esta decisión del legislador tiene carácter irreversible con sujeción al artículo 4 Nº 2 y Nº 3 del Pacto de San José de Costa Rica.
Procede observar, por otra parte, que se han planteado dudas acerca del sentido de la frase según la cual dicha pena sólo podrá ser establecida por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
¿Es la pena, o el delito, o aquella y éste a la vez los que deben contemplarse en aquella jerarquía de ley? Parece sensato afirmar que, atendido el carácter excepcional del precepto, tanto la pena como el delito, es decir, ambos deben hallarse establecidos en ley aprobada con quórum calificado.
62. Jurisprudencia. Existen sentencias según las cuales la pena de muerte no atenta contra el derecho