Die Maßnahme stellt sich als Verwaltungszwang dar, denn die Beamten gehen gegen den Z mit körperlicher Gewalt vor (unmittelbarer Zwang in Form der körperlichen Gewalt; vgl. § 58 Abs. 1, Abs. 2 PolG NRW). Wie jedes Verwaltungshandeln, das in die Rechte eines Beteiligten eingreift, bedarf es auch für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) einer gesetzlichen oder auf gesetzlicher Grundlage erlassenen Ermächtigungsgrundlage. Die Dogmatik des Polizeirechts unterscheidet zwischen mehreren Stufen polizeilichen Vorgehens.
Maßnahmen der ersten Stufe sind (Grund-)Verwaltungsakte (§ 35 Satz 1 VwVfG NRW), z. B. Durchsuchung einer Person (§ 39 PolG NRW) oder Platzverweis gem. § 34 PolG NRW. Im Falle eines Widerstandes gegen einen Grundverwaltungsakt können Maßnahmen der zweiten Stufe (Vollstreckungs- bzw. Maßnahmen) erwogen werden.15 Die Kosten dafür können dem Verantwortlichen letztlich auf der dritten Stufe auferlegt werden. Die Trennung von erster und zweiter Stufe ist Ausdruck eines Grundgedankens der Verfassung. Im Rechtsstaat ist polizeilicher Zwang gegen Bürger kein Zweck an sich. Es handelt sich vielmehr um eine dienende Funktion, er muss sich stets durch einen Grundverwaltungsakt (erste Stufe) legitimieren. Der Sofortvollzug stellt nur scheinbar eine Ausnahme dar. Auch hier setzt die Rechtmäßigkeit einen sog. Fiktiven Grundverwaltungsakt voraus, weil nur so sichergestellt werden kann, dass die Polizei „im Rahmen ihrer Befugnisse“ handelt.16
Mit der Maßnahme soll offensichtlich der Platzverweis (§ 34 PolG NRW) durchgesetzt werden. Beim Platzverweis handelt es sich um eine sog. Befehlsermächtigung, die zum Erlass eines Ge- oder Verbots (= Verwaltungsakt) rechtfertigt. Die Ausführung des Verwaltungsaktes im Falle des Widerstandes Betroffener richtet sich nicht der entsprechenden (Standard-)Ermächtigung, sondern vielmehr nach dem Vollstreckungsrecht (§§ 50 ff. PolG NRW).
Nach a. A. ermächtigen die Befehlsermächtigungen auch zur Zwangsvollstreckung, so dass ein anschließendes Zwangsverfahren entbehrlich ist.17 Es wird nach dieser Auffassung angenommen, dass in der Standardermächtigung die Befugnis zur Anwendung unmittelbaren Zwanges immanent ist, d. h., die Durchsetzung ergibt sich aus der Standardermächtigung selbst. Diese Auffassung wird kritisch gesehen, da die Norm ihrem Wortlaut nach nicht die Anwendung unmittelbaren Zwanges vorsieht. Da die Zwangsanwendung stets mit einem Grundrechtseingriff verbunden ist und damit dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) unterliegt, ist die Behörde aufgrund des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 30 Abs. 3 GG) gehindert, Zwangsmaßnahmen (nur) auf die Standardermächtigung zu stützen, da in der Rechtsfolge eben dieser Standardermächtigung die Anwendung von Zwang nicht vorgesehen ist.18 Im Übrigen gilt, dass Standardmaßnahmen als Ausnahmevorschriften zur Generalklausel nach allgemeinen methodischen Grundsätzen eng auszulegen sind und daher nicht überdehnt werden dürfen. Auch steht dieser Auffassung die (grundsätzliche) Trennung von Vollstreckungstitel und Vollstreckungsverfahren entgegen, welche auch das Verwaltungsrecht prägt.19
Die Auffassung, dass Befehlsermächtigungen auch zur Zwangsvollstreckung ermächtigen, überzeugt nicht und wird hier abgelehnt. Im Falle eines Widerstandes Betroffener kommen die §§ 50 ff. PolG NRW zur Anwendung. Die Verfügung (Verwaltungsakt), die mit der Platzverweisung ergangen ist, wird nicht befolgt, sodass die Maßnahme letztendlich zwangsweise durchgesetzt wird.
II. Formelle Rechtmäßigkeit
Es ist von einer gefahrenabwehrenden Zielsetzung auszugehen; strafverfolgende Aspekte sind nicht ersichtlich (Grundmaßnahme: Platzverweis). Der Zwangsanwendung ist also eine polizeiliche Verfügung vorausgegangen. Der sog. sofortige Vollzug (§ 50 Abs. 2 PolG NRW) kommt demnach nicht in Betracht. Zu prüfen ist § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zwangsanwendung durch Durchsetzung eines erlassenen Verwaltungsaktes; sog. gestrecktes Verfahren).20
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Zulässigkeit des Zwanges (§ 50 Abs. 1 PolG NRW)
Gem. § 50 Abs. 1 PolG NRW kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.
Strittig ist, ob die Rechtmäßigkeit der Zwangsanwendung von der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes abhängig ist. Dabei ist fraglich, ob der Grundverwaltungsakt in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (keine aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln) rechtmäßig sein muss, um die Vollstreckungsmaßnahme zu seiner Durchsetzung (Androhung, Festsetzung, Anwendung eines Zwangsmittels) zu rechtfertigen (sog. Konnexität zwischen Grundverwaltungsakt und nachfolgenden Vollstreckungsmaßnahmen). Nach einer Auffassung setzt eine rechtmäßige Zwangsmaßnahme eine rechtmäßige Primärmaßnahme voraus21, d. h. die Rechtswidrigkeit der Primärmaßnahme hat die Rechtswidrigkeit der Sekundärmaßnahme (Zwang) ohne Rücksicht darauf zur Folge, ob die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen für die Vollstreckung vorliegen. Erlässt die Polizei einen Verwaltungsakt, so ist für ihn die Rechtmäßigkeit unabdingbar zu fordern.22 Ist also der Grundverwaltungsakt nicht rechtmäßig, so sind bereits aus diesem Grund die nachfolgenden Vollstreckungsmaßnahmen rechtswidrig.23 Durch die Vollstreckung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes werde das bereits entstandene Unrecht noch weiter vertieft. Nach a. A. wird davon ausgegangen, dass es für die rechtliche Beurteilung polizeilicher Zwangsmaßnahmen nach § 50 Abs. 1 PolG NRW auf die Rechtmäßigkeit der Primärmaßnahme nicht ankommt.24 Dieser Auffassung folgend ist dann (lediglich) zu prüfen, ob der Grundverwaltungsakt unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist. Zur rechtmäßigen Vollstreckung ist ein rechtswidriger, aber wirksamer Grundverwaltungsakt ausreichend.25 Tragender Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich des Zwangsmittels ist.26
Der Grund hierfür liegt in der Situationsgebundenheit der Entscheidung, deren Vollzug nicht bis zur (evtl. auch vorläufigen) Klärung der Entscheidung aufgeschoben werden kann.27 Das BVerfG stützt sich dabei auf die Unterscheidung zwischen „Situationsebene“ und „Sanktionsebene“. Für die Gefahrenabwehr auf der Primärebene sei das Treffen von Prognoseentscheidungen unter Zeitdruck charakteristisch, die naturgemäß irrtums- und fehleranfällig seien.28 Anders sei die Rechtslage auf der Sekundärebene (Sanktionsebene) zu beurteilen.29 Nachfolgend wird geprüft, ob die Grundverfügung rechtmäßig ergangen ist.
Ein Verwaltungsakt ist u. a. unanfechtbar, wenn förmliche Rechtsmittel
