GmbH-Recht. Harald Bartl
wird unterschieden werden zwischen „offener“ und „verdeckter“ Vorratsgründung. Bei der offenen Vorratsgründung mit der Verwaltung der Einlage oder des GmbH-Vermögens bestehen grds keine Bedenken, da die GmbH zu jedem beliebigen Zweck gegründet werden kann, sofern sich nicht Anhaltspunkte für die Unzulässigkeit hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes ergeben (Scholz/Emmerich § 1 Rn 20, § 3 Rn 21 f; Lutter/Hommelhoff § 1 Rn 17; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 1 Rn 16; Baumbach/Hueck § 3 Rn 11, 11a, 12 f). Anders soll dies sein, wenn eine „verdeckte Mantelgründung“ mit einem unrichtigen Gegenstand gegründet wird, den die Gesellschafter nicht ernstlich wollen, sondern vorschieben. Es handelt sich um ein Scheingeschäft (vgl hierzu § 117 BGB; Scholz/Emmerich § 3 Rn 20 mwN; Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 7 mwN; Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 11; BGH NJW 2001, 1062 – Beurkundung eines Scheingeschäfts – Nichtigkeit – Formzwang und rechtliche Einheit). Der BGH (vgl insofern BGH NJW 2012, 1875; ferner zur Verwendung einer Vorrats-GmbH OLG Nürnberg 18.4.2011 – 12 W 631/11 [„wirtschaftliche Neugründung“ – analog der Prüfung bei Neuanmeldung; ferner schon BGH AG 1992, 227 = NJW 1992, 1824 = WM 1992, 870; zu allem Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 13a Registerkontrolle]) hat die „Mantelvorratsgründung“ grds zugelassen (hierzu auch Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 14, zutr darauf hinweisend, dass erst nach Eintragung der Vorrats-GmbH die entspr Gründungsvorschriften maßgeblich sind – vor Eintragung – Stadium der Vor-GmbH keine Verletzung der Gründungsvorschriften – hierzu BGH GmbHR 2010, 474; ferner BGH GmbHR 2010, 474; BGH GmbHR 2011, 1032). Allerdings verlangt das Gericht eine entspr Offenlegung sowie insb einen hinreichend klaren Unternehmensgegenstand, der bei der „Mantelvorratsgründung“ lediglich zB in der Verwaltung der Einlagen oder des sonstigen Vermögens besteht (vgl BGH NJW-RR 2014, 416 – Folgen des Unterbleibens der Offenlegung: Unterbilanzhaftung). Den Hintergrund bildet die erforderliche registerrechtliche Kontrolle vor Eintragung der GmbH ohnehin, bei der eingetragenen Vorrats-GmbH hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes sowie der Mindestkapitalaufbringung (BGH GmbHR 2010, 474 mwN; vgl bereits die frühere Rechtsprechung BGH NJW 2003, 892 analoge Anwendung der Gründungsvorschriften; BGH BB 2003, 2079 = NJW 2003, 3198 Verwendung eines „leeren“ Mantels als wirtschaftliche Neugründung; auch Baumbach/Hueck § 3 Rn 11 f mwN; Scholz/Emmerich § 3 Rn 30 f zur registerrechtlichen Prüfung; auch Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 14, insb zur aktuellen Rechtslage; ferner schon BayObLG DB 1993, 2225). Eine „offene Vorratsgründung“ ist damit regelmäßig unbedenklich, sofern eine ausreichende Individualisierung des Unternehmensgegenstandes ersichtlich ist und dessen Realisierung konkret geplant ist (Baumbach/Hueck § 3 Rn 11a mwN).
Konsequenterweise führt die Nutzung eines zulässigen „Mantels“ dazu, dass wie bei einer Neugründung die „Änderungen“ (Gegenstand, idR die geänderte Firma etc, Leistungen auf das Stammkapital, Geschäftsführerversicherung) anzumelden und vom Registergericht analog § 9c GmbHG zu prüfen sind (Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 16 f; vgl ua Bayer GmbHR 2011, 1034; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 13a, b).
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Bei Verletzung der Pflicht zur Offenlegung ggü dem Registergericht kann die Haftung wegen unrichtiger Erklärungen der Geschäftsführer nach § 9a GmbHG eingreifen, ferner die Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 GmbHG. Mit Offenlegung ggü dem Registergericht endet die Handelndenhaftung (hierzu Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 3, mwN). Die Gesellschafter haften nach den Grundsätzen einer modifizierten Unterbilanzhaftung bei Abstellung auf den Anmeldungszeitpunkt oder die entsprechende Aufnahme der neuen wirtschaftlichen Tätigkeit außen in Erscheinung tritt (Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 20, unter Hinw auf BGH NJW 2012, 1875: „Die Haftung der Gesellschafter einer GmbH bei unterlassener Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung ist vielmehr auf den Umfang einer Unterbilanz begrenzt, die in dem Zeitpunkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung tritt.“). Insofern sind alle Differenzen zum satzungsmäßigen Stammkapital auszugleichen (Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 20 – krit Rn 21 f zu BGH NJW 2012, 1875). Strittig ist, ob die 10-jährige Verjährungsfrist des § 9 Abs 2 GmbHG erst ab Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung läuft (hierzu Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 24 mwN; vgl auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 13c). Insofern ist auch die vom BGH ausdrücklich hervorgehobene Beweislastumkehr zu Lasten des Gesellschafters zu beachten (BGH aaO, Rn 30). IÜ sind auf die Unterbilanzhaftung die §§ 16 Abs 2, 19, 20 und 24 GmbHG anzuwenden (BGH aaO; auch Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 25; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 13). Offenlegung ist folglich bei Änderungen etc sowie dem Erwerb von Anteilen etc unbedingt geboten.
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Treuhand- und Strohpersonengründung: Insofern wird auch auf §§ 6 Abs 5, 9a Abs 4 verwiesen. Bei der verdeckten Stellvertretung (Strohmanngründung) haftet der Strohmann nach § 9a Abs 1–3, er ist alleine Gesellschafter, währenddessen sich die Haftung des Hintermannes daneben zusätzlich nach § 6 Abs 5) ergeben kann. Es können folglich zwei und mehr Personen für eine Mitgliedschaft haften (zum früheren Recht vor Fassung des § 6 Abs 5 Lutter/Hommelhoff § 9a Rn 12 f mwN; ferner Baumbach/Hueck § 1 Rn 40 ff; Scholz/Emmerich § 2 Rn 54 ff; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 23 ff – zur Anwendbarkeit der Vorschriften für die Gesellschafter auf den Hintermann Rn 31 str). Hierzu Langenfeld GmbH-StB 2000, 23; vgl insoweit Bamberg NZG 2001, 509 – Erforderlichkeit der notariellen Beurkundung bei Begründung eines Treuhandverhältnisses über einen GmbH-Geschäftsanteil mit Pflicht des Gesellschafters zur Haltung seiner Anteile für den Treugeber – Nichtigkeit infolge Formmangels (BGH NJW 1999, 2594; ZIP 1995, 1089) – keine Heilung nach § 15 Abs 4 S 2 – keine treuwidrige Berufung auf Formmangel – Umdeutung in eine rechtswirksame Unterbeteiligung (formfrei möglich) wegen Vereitelung des Zwecks der Formvorschriften – Abwicklung nach §§ 812 ff BGB; OLG Naumburg 26.8.1999 – 2 U (HS) 315/97 – zur Abfindung eines treuhänderisch Anteile haltenden GmbH-Gesellschafters (lediglich Möglichkeit der Übertragung der Reststellung als Treugeber auf den Treuhänder, nicht Übertragung der „Teilgeschäftsanteile“ an der GmbH) – Buchwertabfindungsklausel – Revision: BGH II ZR 183, 99; ferner OLG Brandenburg GmbHR 2000, 238 – Zahlung auf Stammeinlage durch Unterbeteiligten bei entspr Objektivierung der Kenntnis von Tilgungsabsicht und Akzeptanz des Tilgungswillens – Eingang der Zahlungen auf ein Stammeinlagenkonto der GmbH – keine Inanspruchnahme, da Tilgung der Stammeinlagenschuld.
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Zum Strohmanngeschäftsführer vgl Siegmann/Vogel ZIP 1994, 1821 mwN; ferner BGH ZIP 1994, 867; iÜ u § 6 Rn 30; zum Strohmanngeschäft vgl LG Stuttgart BB 1994, 815; ferner allg Palandt/Heinrichs § 117 Rn 6 mwN; ferner Baumbach/Hueck § 1 Rn 40 f; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 8.
VII. Die Errichtung durch eine oder mehrere Personen
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Der Gesetzgeber hatte sich schon in der Novelle 1980 dazu entschlossen, die früher unzulässige (gleichwohl durch Strohmann-Gründung