GmbH-Recht. Harald Bartl
Errichtet ein einziger Gesellschafter die GmbH durch seine entspr Erklärungen, so „setzt“ er gewissermaßen in eigener Machtvollkommenheit die Satzung, den potentiellen „Gesellschafts“-Vertrag (so § 2 Rn 1). Denn auch die Ein-Personen-Gründung schließt natürlich das Vorliegen einer Satzung, eines Gesellschaftsvertrages, ebenso wenig aus, wie die auch nach bisherigem Recht zulässige Vereinigung aller Anteile in einer Hand (vgl hierzu Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 7 f; Scholz/Emmerich § 1 Rn 31 ff). Auch die GmbH, die von einer Person gegründet wird, kann zu einer „Gesellschaft“ mit mehreren Anteilsinhabern führen, für die dann die objektiv auszulegende Satzung maßgeblich ist. Auch diese „Gesellschaftsverträge“ sind objektiv auszulegen. Subjektive Willensrichtungen der Gründer sind ohne satzungsgemäße Verankerung unerheblich (vgl Baumbach/Hueck § 2 Rn 30 f mwN; auch Scholz/Emmerich § 2 Rn 6; auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 12, 13 ferner Bartl BB 1984, 2154, 2156). Es besteht kein Grund, die „Ein-Personen-GmbH“ hier anders zu behandeln. Für die Auslegung der Satzung ist etwa bei einem Gesellschaftsvertrag einer personalistisch strukturierten GmbH („Familien-GmbH“) die oben angeführte Auslegung der körperschaftlichen Regelungen nach objektiven Grundsätzen entscheidend (BGHZ 14, 25, 37 = BB 1981, 926 = WM 1981, 438 – „Familien-GmbH“; auch BGH GmbHR 1983, 129, 130). Satzungsbestimmungen können auch ergänzend auf weitere Gestaltungen übertragen werden: OLG Brandenburg NZG 2000, 1034 (LS). Satzungsregelung für Abtretung und Einziehung auch auf den Austritt ergänzend anwendbar.
III. Die notarielle Form
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Erforderlich ist die notarielle Beurkundung, die von einfacher Schriftform sowie Beglaubigung etc zu unterscheiden ist (vgl §§ 125 ff BGB, speziell § 128 BGB). Das setzt die Unterzeichnung durch den oder die Gesellschafter voraus, wobei iÜ die Bestimmungen des BeurkG zu beachten sind, speziell die §§ 6 ff BeurkG. (Zum Sinn der Beurkundung zB BGH BB 1981, 693, 694; auch BGHZ 105, 324, 338 = NJW 1989, 295). Ausschließlich sind im Inland die Notare zuständig (mit der Folge eventueller Notarhaftung – vgl BGH GmbHR 2008, 766 mit Komm von Wachter NZG 2008, 512; zur Beurkundung durch ausländische Notare su Rn 12). Zweck der notariellen Form ist neben Beweissicherung und Rechtssicherheit auch die materielle Richtigkeitsgewähr und die Schutzfunktion im Hinblick auf die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars (BGHZ 105, 324, 338 = NJW 1989, 295; auch BGH NJW-RR 1988, 288 = GmbHR 1988, 98 = ZIP 1988, 89, 90 – Schutzfunktion des § 2). Zu Einzelheiten Witt ZIP 2000, 1033; Schaub NZG 2000, 853 (Legalisation, Apostille, Vorlage fremdsprachlicher Urkunden, Vertretung ausländischer Handelsgesellschaften); Gätsch/Schulte ZIP 1999, 1954; Kröll ZGR 2000, 111; ferner BGH NJW 2001, 1062 – Beurkundung eines Scheingeschäfts (Nichtigkeit) – Formzwang und rechtliche Einheit. Die Beurkundungspflicht bezieht sich auf den gesamten Inhalt des Gesellschaftsvertrags (fakultative und notwendige Bestandteile, s Baumbach/Hueck § 2 Rn 12; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 12). Daneben können schuldrechtliche Vereinbarungen der Gründer untereinander formlos getroffen werden, die diese nur persönlich binden (Baumbach/Hueck § 2 Rn 12; auch BGH BB 1969, 1410; BB 1977, 1729; DB 1993, 829). Hiervor ist allerdings zu warnen.
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Die notarielle Beurkundung ist in allen Fällen erforderlich – auch bei Verwendung des Musterprotokolls (Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 52; so schon Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 1; auch Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1993).
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Der Vorvertrag, durch den sich mehrere Personen zur Gründung einer GmbH verpflichten (BGB-Gesellschaft) und der hinreichend bestimmt sein muss, bedarf nach hM – einschließlich entspr Vollmachten – bereits der Form des § 2 GmbHG, da andernfalls der mit der Formvorschrift ua bezweckte Schutz vereitelt würde. Formmangel begründet Nichtigkeit (Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 33; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 74; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 32; Scholz/Emmerich § 2 Rn 91 – jeweils mwN). Eine Umdeutung in ein formfreies Versprechen eines Gesellschafters, weitere Personen an der GmbH für den Fall der Gründung zu beteiligen, kann im Einzelfall gegeben sein (BGH ZIP 1988, 89, 90 mwN = NJW-RR 1988, 288 = GmbHR 1988, 98; vgl auch BGH NJW-RR 92, 590; ferner Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 21). Formfrei sind reine Vorbereitungshandlungen ohne verbindliche Pflicht zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages (vgl hierzu Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 35).
Soweit es um Änderungen vor Eintragung und nach Anmeldung geht, empfiehlt es sich dringend, bei dem zuständigen Registergericht hinsichtlich der Erfordernisse vorab anzufragen. Die in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen werden teils immer noch kontrovers beantwortet. Änderungen vor Eintragung (Gesellschafterwechsel – ausgenommen Tod eines Gesellschafters, Übergang auf Erben ohne Vertragsschluss, Satzungsänderungen, Sitzverlegungen etc) bedürfen der Zustimmung aller Gesellschafter und der notariellen Form (Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 36; Scholz/Emmerich § 2 Rn 21; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 12, 23; Baumbach/Hueck § 2 Rn 13 – jeweils mwN).
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Wird vor Eintragung und nach Anmeldung die Satzung geändert, so muss ein vollständiger aktueller Satzungstext in entspr Anwendung des § 54 Abs 1 S 2 eingereicht werden – mit Notarbescheinigung nach § 54 Abs 1 S 2 (BayObLG BB 1988, 2198 mwN). Die Frage, ob eine zusätzliche Anmeldung erforderlich ist, wird verneint (BayObLG DB 1978, 880; hierzu etwa Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 32 – nicht unstr). IÜ hierzu OLG Zweibrücken GmbHR 2000, 1204 – Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung. Bei entspr Anwendung des § 54 Abs 1 S 2: Vorlage einer mit Notarbescheinigung versehenen vollständigen Fassung des Gesellschaftsvertrages – str: förmliche Anmeldung oder formloses Vorlegen durch die Geschäftsführer; keine analoge Anwendung des § 54 Abs 1 S 1: ausreichend danach formlose Vorlage ohne zusätzliche Anmeldung – Anmeldung ist erfolgt und wirkt fort; förmliche Anmeldung durch Notar stellt Verletzung der Pflicht zur billigsten Sachbehandlung dar (Aufhebung der Kostenrechnung des Notars). Es wird empfohlen, sich bei Änderungen vor Anmeldung (Gesellschafterwechsel, Satzungsänderung etc) mit dem Registergericht in Verbindung zu setzen, um „formale“ Beanstandungen und Zeitverluste auszuschließen (vgl hierzu Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 33; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 13; vgl in diesem Zusammenhang Wachter GmbHR 2011, 986 – Neugründung bei der UG).
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Wegen der Änderung im Gründungsstadium s auch § 8 Abs 1 Ziff 5 (Erfordernis eines einheitlichen Gesellschaftsvertrages). Für die entspr Änderungen wird die Mitwirkung und Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sein (Unterzeichnung der Änderung durch alle Gesellschafter und Einstimmigkeit – so die hM – str; vgl Scholz/Emmerich § 2 Rn 21a; vgl auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 33 mwN; BGH GmbHR 1953, 10; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 984). Die §§ 53 ff gelten erst nach Eintragung der GmbH. Das gilt auch für die Unternehmergesellschaft (zu Änderungen Katschinski/Rawert ZIP 2008, 2001; Wachter GmbHR 2011, 986).
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Bei Formnichtigkeit ist zu unterscheiden zwischen den drei Stadien der Entstehungsphase: Nichtigkeit vor Vollzug der Gesellschaft, Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nach Invollzugsetzung sowie Heilung durch Eintragung (Nichtigkeitsklage – ältere Auffassung, nicht mehr hM). § 75 betrifft diesen Fall nicht (abschließende