GmbH-Recht. Harald Bartl

1. Musterprotokoll und notarielle Beurkundung

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      Zum Musterprotokoll Text) so § 2 – dort auch zur notariellen Beurkundung. Nach der Begründung: „Durch die Änderung von § 2 soll die Gründung einer GmbH in unkomplizierten Standardfällen entspr der Begründung des RegE erleichtert und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH gestärkt werden. Bislang bedurfte der Gesellschaftsvertrag einer GmbH ausnahmslos der Beurkundung“. Zukünftig sollte ursprünglich nach dem RegE (Begründung) die schriftliche Abfassung verbunden mit einer öffentlichen Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter ausreichend sein, wenn der dem Gesetz als Anlage beigefügte Mustervertrag (oft auch „Mustersatzung“ genannt) verwendet wird. Damit sollte Forderungen aus der Wirtschaft folgend die Möglichkeit eröffnet werden, eine GmbH ohne den mit einer Beurkundung verbundenen Aufwand zu gründen. Dem wurde letztlich richtigerweise nicht gefolgt (Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 16, 17). Gesellschafter können natürliche und juristische Personen sein (Wicke § 2 Rn 16). Ob angesichts der Anmerkungen zum Musterprotokoll auch Handels- oder Partnerschaftsgesellschaften Gründer sein können, war unklar, wird aber bejaht (so schon Wicke aaO; auch Scholz/Westermann § 5a Rn 11). Allerdings darf das Musterprotokoll lediglich genutzt werden, wenn die UG höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat – § 2 Abs 1a GmbHG. Zur Verfügung stehen die Varianten Anlage Muster 5) (Einpersonengesellschaft) und 5) (Mehrpersonengesellschaft). Das Musterprotokoll ist Gründungsprotokoll, Protokoll über die Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste in einem (vgl § 2 Abs 2 GmbHG; iÜ Krafka/Willer/Kühn Rn 941d; zum Gründungsverfahren auch Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 14). Wird das Musterprotokoll abgeändert, so finden die allgemeinen Vorschriften für die „normale GmbH-Gründung“ Anwendung (OLG München 12.5.2010 – 31 Wx 19/10 – GmbHR 2010, 755, mehr als 300 EUR Kostenschuld, m krit Anm v Wachter = ZIP 2010, 1081; ablehnend auch Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 55 mwN; wie OLG München wohl Baumbach/Hueck-Fastrich § 2 Rn 18; vgl auch Scholz/Westermann § 5a Rn 12). Insofern ergeben sich erhebliche Konsequenzen (Neugründung, Satzungsänderung etc), da die Erleichterungen für die UG nicht eingreifen. Völlig unbedeutende Abweichungen (Zeichensetzung, Satzstellung, Wortwahl) sollen bedeutungslos sein (Scholz/Westermann § 5a Rn 13 unter Hinw auf OLG München GmbHR 2010, 1263). Gründen mehr als drei Gesellschafter oder werden mehrere Geschäftsführer bestellt, so darf das Musterprotokoll nicht eingesetzt werden (OLG München aaO, auch Scholz/Westermann § 5a Rn 13, keine Nichtigkeit; hierzu auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 57, 58, auch zur umstrittenen Notarbescheinigung nach § 54 Abs 1 S 2 HS 2). Dem OLG München aaO, ist zu folgen. Bei der erleichterten Gründung der UG handelt es sich um eine besondere Ausnahmegestaltung, die der Gesetzgeber in den entsprechenden engen Grenzen zugelassen hat. Es ist nicht zu erwarten, dass die Registergerichte insofern eine großzügige Praxis zulassen. Die UG-Gründung und die „normale GmbH-Gründung“ unterscheiden sich erheblich. Mit Recht wird von mehreren Seiten darauf hingewiesen, dass die UG im Grunde nur für die Gründung einer Ein-Personen-UG empfohlen werden sollte (Miras NJW 2013, 212, 213). Der mit der Nutzung der Kostenvorteile verbundene Bonus sollte keinesfalls ausschlaggebend sein (Miras NJW 2013, 212; wohl ähnlich Römermann NJW 2010, 905, 906; krit zum Musterprotokoll auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 55, 59). Nach dem OLG Düsseldorf (10.5.2010 – 1-3 Wx 106/10) darf das Registergericht einer UG nicht durch Zwischenverfügung aufgeben, dass sie von der „vereinfachten Satzungsänderung“ absieht und einen neuen Gesellschafterbeschluss als Eintragungsvoraussetzung fasst (vgl § 382 FamFG). Das Musterprotokoll enthält auch die Gesellschafterliste gem § 8 Abs 1 Nr 3 GmbHG, ohne dass der Geschäftsführer das Musterprotokoll zu unterschreiben hat (Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 53 mwN). Wie bei Satzungsänderungen (vgl §§ 53 ff GmbHG) ergeben sich auch bei Änderungen der Gesellschafter zusätzliche Probleme (vgl § 40 GmbHG), da das Musterprotokoll gewissermaßen „statisch“ angelegt ist und nur Änderungen „im Rahmen des Musterprotokolls“ nicht nur kostenrechtlich privilegiert sind (Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 58, 59). Es immer grds zu bedenken, dass das GmbHG iÜ maßgeblich ist, sofern nicht für die UG Sonderbestimmungen eingreifen. Diese sind aber lediglich die §§ 2 Abs 1a und 5a GmbHG anzutreffen. Mit Recht wird daher vor sachlichen Abweichungen vom Musterprotokoll gewarnt. Die Grenze zu „völlig unbedeutenden Abweichungen“ (zulässig) kann leicht überschritten werden. Insofern ist es unverständlich, dass Notare diesen allgemein gültigen Grundsatz überschreiten und mit eigenen Formulierungen aufwarten (vgl hierzu OLG München GmbHR 2010, 1262; OLG Düsseldorf DStR 2011, 2106; mit Recht auf die entsprechenden Bedenken hinweisend Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 51). Änderungen im Rahmen des Musterprotokolls auch nach Anmeldung (zB durch Aufnahme eines neuen Musterprotokolls) sind zulässig. Das gilt auch für den im Musterprotokoll enthaltenen Gesellschaftsvertrag (aber Nachtragsurkunde mit Satzungsbescheinigung) – vgl Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 61; auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 58; vgl ferner Scholz/Westermann § 5a Rn 13). Insofern bleibt es bei der grds Formel, dass insb sachliche Abweichungen vom Musterprotokoll die Privilegierung des § 2 Abs 1a GmbHG entfallen lassen und die allgemeinen Bestimmungen für GmbH-Gründung eingreifen lassen.

2. Kein Verzicht auf notarielle Beurkundung

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      Auf das Beurkundungserfordernis hat der Gesetzgeber bewusst nicht verzichtet (entgegen der Begründung des RegE). § 2 Abs 1a S 5 verlangt die Anwendung der Vorschriften über den Gesellschaftsvertrag für das vereinfachte Verfahren. Insofern ist also auch bei der Nutzung des Musterprotokolls die notarielle Form gem § 2 Abs 1 S 1 zu beachten. Insoweit bringt das Musterprotokoll folglich keine Erleichterung. Mit Recht bemerkt Römermann NJW 2010, 905, dass dies infolge der unverändert bleibenden Pflichten nach § 17 BeurkG bzw § 19 BNotO zu Lasten der Notare geht. Entgegen der RegE (Begr) ist es unrichtig, dass es bei Gründung einer UG mit Musterprotokoll infolge der „Einfachheit“ der darin enthaltenen Regelungen idR keiner notariellen Beratung und Belehrung bedarf. Insoweit sei auf die Ausführungen von Römermann (NJW 2010, 905) und Miras (NJW 2013, 212) verwiesen, die die Beratungskomplexe behandeln (Haftungsgefahren, Warnung von Mehrpersonen-GmbH, allgemeines GmbH-Risiko für Gesellschafter und Geschäftsführer.

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      Die notarielle Beurkundung sichert so ua das Ziel ab, nicht nur