Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1. Reinhart Maurach

Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1 - Reinhart Maurach


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st.Rspr. zu NS-Taten).

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      f) Keine dieser Auffassungen kann befriedigen. Es muss daher ein Ausweg gesucht werden, der sowohl dem Anliegen der Wissenschaft (gerechte Entscheidung im Einzelfall) als auch dem der Rechtsprechung (Wahrung der Rechtssicherheit) nachkommt. Dies führt zu einer Differenzierung.

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      bb) Die Sperrwirkung des milderen Tatbestandes versagt aber bei § 213 2. Alt., da es sich bei den sonstigen minder schweren Fällen nicht um einen besonderen Tatbestand, sondern um eine bloße Strafzumessungsregel handelt. Hier bleibt das Problem in voller Schärfe bestehen: soll trotz der Exklusivfassung des § 211 ein minder schwerer Fall des Totschlags möglich sein (so im Ergebnis aufgrund der „Verwerflichkeitsklausel“ die Wissenschaft) oder kommt im Falle der Konkurrenz der Mordmerkmale mit einem sonstigen „minder schweren Fall“ gleichwohl nur § 211 zum Zuge? Hier kommt es darauf an, ob die belastenden (§ 211) und entlastenden (§ 213) Umstände in einem solchen Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen, dass der eine den anderen ausschließt; ist dies der Fall, so ist nach dem Privilegierungstatbestand zu verurteilen. Durch einschränkende Auslegung der Mordmerkmale kommt die Rechtsprechung weitgehend zu gleichen Ergebnissen (BGH 9, 389). Daher trotz heimlicher Handlung keine „Heimtücke“, wenn der Täter das Opfer aus Mitleid tötete; in der Regel auch kein heimtückisches Handeln, wenn der Täter von entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung ergriffen war (abw. BGH – Gr.Sen. – 11, 139). Ebenso neutralisiert das Mitleidsmotiv das Tatbestandsmerkmal der „grausamen“ Begehungsweise. Dagegen liegt keine Exklusivität der belastenden und entlastenden Umstände vor, wenn der Täter aus sittlicher Überzeugung tötet und die Tat mit gemeingefährlichen Mitteln begeht: hier Haftung nach § 211 (zust. Laber MDR 89, 861 ff.).

      Anmerkungen

       [39]

      RG 76, 297; 77, 43; Nagler DRW 42, 151; Schlosky DStrR 43, 141. Dazu Frommel JZ 80, 559.

       [40]

      Arzt ZStW 83, 1; Rüping JZ 79, 167; Eser DJT-Gutachten 173.

       [41]

      Näher Schroeder JuS 84, 275; s. aber für die subjektiven Merkmale u. Rn. 30. S.a. Müssig aaO 427 ff.: Alleinverantwortung des Täters im Gegensatz zu einer Mitverantwortung des Opfers (unter Ausklammerung der Merkmale „grausam“ und „mit gemeingefährlichen Mitteln“).

       [42]

      BGH 1, 370; Rosenau LK Vor § 211 132; für Schuldmerkmale Lange VII; Engisch GA 55, 166; Sauer 260; für Doppelnatur Paeffgen GA 82, 255; für unterschiedliche Natur Schmidhäuser 2/9.

       [43]

      Nach Grasberger MschrKrim 99, 147 ff. erfassen sogar sämtliche Mordmerkmale gerade eine geringere Schuld! Dabei wird das Mitgefühl mit dem Täter allerdings teilweise übertrieben (z.B. Heimtücke als notwendiges Hilfsmittel des körperlich Schwächeren). – Mitsch JZ 08, 336 hält § 211 StGB wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz für verfassungswidrig.

       [44]

      Früher von der Rechtsprechung geteilt: RG 76, 299; RG HRR 1942 Nr. 608.

       [45]

      Schwalm aaO; Bockelmann ZStW 74, 307.

       [46]

      Welzel § 38 II 2; Eser/Sternberg-Lieben S/S 10; Eb. Schmidt DRZ 49, 242; Lange IV und GS Schröder 217; Busch aaO 295; Blei II § 6 II; Stratenwerth FS H.v.Weber 171. Einschränkend Rieß NJW 68, 628.

       [47]

      So Woesner NJW 78, 1027; Geilen FS Bockelmann 1979, 646. In Anknüpfung an BGH 27, 346 Köhler GA 80, 121 und z.T. auch M.-K. Meyer JR 79, 488.

       [48]

      OGH 1, 81; KG NJW 50, 237; BGH 3, 186; BGH GA 71, 155; Stock SJZ 47, 532; Jagusch SJZ 49, 325; Schwalm MDR 58, 396.

       [49]

      Timpe NStZ 89, 70; Wolters Jus 90, 23; Mitsch JuS 96, 216; Fischer NStZ 96, 419. Wie der BGH jedoch schon Groth aaO.

       [50]

      Hanack 46. DJT 1967, Verhandl. II C 53; LG Hamburg NJW 76, 1756 m.Anm. Hanack.

       [51]

      Lackner NStZ 81, 348; Eser NStZ 81, 384; Bruns


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