Umwandlungsgesetz. Oliver Schmidt
unterschiedlicher Rechtsformen (Abs 4)20
Literatur:
Seibert Der Regierungsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 673; Tettinger UG (umwandlungsbeschränkt)? – Die Unternehmergesellschaft nach dem MoMiG-Entwurf und das UmwG, Der Konzern 2008, 75.
I. Überblick
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In § 3 sind die Rechtsträger abschließend bezeichnet, die verschmelzungsfähig sind. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen Rechtsträgern, die an einer Verschmelzung in jeder Hinsicht beteiligt sein können (Abs 1), sowie Rechtsträgern, die nur als übertragender oder übernehmender Rechtsträger geeignet sind (Abs 2). Weiter eröffnet das Gesetz die Möglichkeit der Beteiligung von bereits aufgelösten Gesellschaften als übertragende Rechtsträger einer Verschmelzung (Abs 3). Schließlich wird klargestellt, dass an einer Verschmelzung Rechtsträger verschiedener Rechtsformen teilnehmen können, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist (Abs 4). Weitergehende Bedeutung kommt § 3 dadurch zu, dass die Norm auch Anwendung findet bei der Verschmelzung durch Neugründung (§ 36 Abs 1) und bei der Spaltung (s § 125). Die Verschmelzungsfähigkeit von Rechtsträgern setzt deren Rechtsfähigkeit (zumindest Teilrechtsfähigkeit) voraus. Das ergibt sich bereits daraus, dass es für Verschmelzungen jeder Art stets des Abschlusses eines Verschmelzungsvertrags bedarf, der Rechte und Pflichten der beteiligten Rechtsträger beinhaltet. Insbes die Erbengemeinschaft ist damit nicht verschmelzungsfähig, zumal eine Beteiligung natürlicher Personen im Rahmen von Verschmelzungen nur im Fall des § 3 Abs 2 Nr 2 vorgesehen ist. Auf der anderen Seite sind rechtsfähige Rechtssubjekte nicht stets auch verschmelzungsfähig. So sind etwa die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vom Bundesgerichtshof als rechtsfähig anerkannt worden. Verschmelzungsfähig sind diese Rechtssubjekte aber nicht, da sie in der Aufstellung der verschmelzungsfähigen Rechtsträger gem § 3 Abs 1 und 2 nicht enthalten sind. Dies gilt auch für rechtsfähige Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts oder rechtsfähige Stiftungen. Eine entspr Anwendung scheidet nicht zuletzt im Hinblick auf das sog Analogieverbot des § 1 Abs 2 aus. Ein weiterer Grund mag in einer fehlenden Registerpublizität dieser Rechtssubjekte gesehen werden, die zwar nicht generell Umw, aber den Verschmelzungen entgegensteht.
1. Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften (Nr 1)
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PersHandelsGes sind die OHG und die KG. Ob ein Rechtsträger als PersHandelsGes existiert, richtet sich nach den einschlägigen Voraussetzungen der §§ 105 bzw 161 HGB. Unerheblich ist dagegen auch im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang, welche Rechtsform sich die Beteiligten vorgestellt haben. Die Existenz einer PersHandelsGes ist allein anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Dies ist für Verschmelzungen insbes im Hinblick auf die Abgrenzung der GbR von der OHG von Bedeutung. Denn während die OHG und die Kommanditgesellschaft nach § 3 Abs 1 Nr 1 umfassend verschmelzungsfähig sind, ist die GbR gesetzlich weder als übernehmender Rechtsträger noch als übertragender Rechtsträger einer Verschmelzung vorgesehen und daher kein zulässiger beteiligter Rechtsträger einer Verschmelzung (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 2). Liegt eindeutig oder nach entspr Abgrenzung (insbes zur Rechtsform der GbR) eine PersHandelsGes vor, ist für deren Verschmelzungsfähigkeit iÜ unbeachtlich, wie sie im Einzelnen ausgestaltet ist. Jede zulässige Erscheinungsform einer PersHandelsGes ist auch verschmelzungsfähig, so die GmbH & Co KG, AG bzw SE & Co KG oder eine PersHandelsGes in Gestalt einer Publikumsgesellschaft. Das einschlägige Gesellschaftsrecht ist für die Verschmelzungsfähigkeit auch maßgeblich, wenn es um die Beteiligung einer sog fehlerhaften Gesellschaft an einer Verschmelzung geht. Sofern die fehlerhafte Gesellschaft im Rechtsverkehr als wirksam entstanden zu behandeln ist, kann sie an einer Verschmelzung beteiligt sein.
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Die PartGes ist nach § 3 Abs 1 Nr 1 ebenfalls verschmelzungsfähig. Eine Einschränkung der Verschmelzungsmöglichkeiten von PartGes besteht jedoch insoweit, als eine Verschmelzung auf eine PartGes nur zulässig ist, wenn im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens alle Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger natürliche Personen sind, die iSv § 1 Abs 1 und 2 PartGG einen freien Beruf ausüben (s § 45a). Die Regelungen der § 45a–§ 45e betreffend Verschmelzungen von PartGes gelten auch für die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB).
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Im Gegensatz zur PartGes ist die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) weder in § 3 Abs 1 Nr 1 noch an anderer Stelle aufgeführt. Dies könnte angesichts der enumerativen Art und Weise der Aufzählung in Abs 1 dafür sprechen, dass die EWIV kein verschmelzungsfähiger Rechtsträger ist. Nach § 1 des Gesetzes zur Ausführung der EWG-VO über die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung sind jedoch auf eine EWIV mit Sitz im Inland ergänzend die handelsrechtlichen Vorschriften für die OHG anzuwenden. Hieraus wird allgemein hergeleitet, dass die EWIV im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang wie eine OHG zu behandeln ist und ihr daher auch nach § 3 Abs 1 Nr 1 die Verschmelzungsfähigkeit zukommt (Stengel in Semler/Stengel, § 3 Rn 14).
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Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist dagegen weiterhin nicht verschmelzungsfähig. Obwohl nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rspr von der Rechtsfähigkeit der GbR auszugehen ist, hat der Gesetzgeber bislang keinen Bedarf gesehen, der GbR gesetzlich die Verschmelzungsfähigkeit zuzusprechen (anders beim Formwechsel, s § 191 Abs 2, wobei die GbR allerding nicht formwechselnder Rechtsträger, sondern nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein kann). Anders als für die EWIV, die gesetzlich als Handelsgesellschaft gilt (so Rn 4), kann die GbR nicht in den Kreis der verschmelzungsfähigen Rechtsträger nach § 3 Abs 1 eingeordnet werden. Einer entspr Anwendung steht das Analogieverbot nach § 1 Abs 2 entgegen. Dieser Rechtszustand wird in der Praxis teilweise für unbefriedigend gehalten, da die GbR durch die Rspr der OHG angenähert worden ist (vgl Nachweise bei Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 3 Rn 14). Gegen eine Einbeziehung der GbR spricht in erster Linie der Schutz des Rechtsverkehrs, da sie nicht der Registerpublizität unterliegt, was gerade für Verschmelzungsvorgänge nicht ohne weiteres hingenommen werden kann. IÜ unterliegt die GbR nicht generell der Rechnungslegungspflicht. An einem tatsächlichen