Umwandlungsgesetz. Oliver Schmidt

2. Kapitalgesellschaften (Nr 2)

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      KapGes mit Sitz im Inland (s hierzu § 1 Rn 5) sind die GmbH, die AG und die KGaA. KapGes sind juristische Personen und damit rechtsfähig und umfassend verschmelzungsfähig. Ungeachtet der Frage, in welchem Umfang eine gegründete aber noch nicht ins Handelsregister eingetragene KapGes als sog Vorgesellschaft Inhaber von Rechten und Pflichten sein kann, besteht die Verschmelzungsfähigkeit jedenfalls erst mit Eintragung der KapGes in das Handelsregister. Eine Vorgesellschaft ist dagegen nicht verschmelzungsfähig. Zwar ist in § 3 Abs 1 Nr 2 im Gegensatz zu anderen erwähnten Rechtsformen nicht das Merkmal „eingetragene“ (KapGes) enthalten. Eine Vorgesellschaft ist jedoch noch kein vollständiges Rechtsgebilde, sondern lediglich punktuell Träger von Rechten und Pflichten, was für eine Verschmelzung nicht ausreicht. Die Beteiligung einer Unternehmergesellschaft (UG) gem § 5a GmbHG als übertragender Rechtsträger ist möglich.

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      Eine Verschmelzung durch Neugründung einer UG ist hingegen nicht zulässig, da gem § 36 Abs 2 S 1 auf die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden sind, also auch das in § 5a Abs 2 S 2 GmbHG statuierte Verbot der Sacheinlage. Da die Verschmelzung durch Neugründung eine Sachgründung darstellt, ist diese mit § 5a Abs 2 S 2 GmbHG nicht vereinbar (Tettinger Der Konzern 2008, 76; Lutter/Drygala in Lutter, Rn 8; vgl auch BGH DB 2011, 1263 zur Unzulässigkeit der Neugründung einer UG durch Abspaltung).

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      Auch das durch eine Kapitalerhöhung festgesetzte Stammkapital ist bei der UG ausschließlich per Bareinlage zu erbringen, es sei denn, durch die Kapitalerhöhung entsteht eine GmbH (Seibert GmbHR 2007, 673, 676). Bei der Verschmelzung durch Aufnahme ist die UG daher nur dann als übernehmender Rechtsträger verschmelzungsfähig, wenn sie aufgrund einer mit der Verschmelzung einhergehenden Kapitalerhöhung zur „Voll-GmbH“ aufsteigt (vgl BGH DB 2011, 1216, wonach das Sacheinlageverbot bei der UG nicht für eine den Betrag des Mindeststammkapital erreichende Kapitalerhöhung gilt) oder wenn eine Kapitalerhöhung ausnahmsweise entbehrlich sein sollte (Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77).

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      Nach hM kann die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE) an einer Verschmelzung als verschmelzungsfähiger Rechtsträger iSd § 3 Abs 1 beteiligt sein, und zwar sowohl als übertragender Rechtsträger als auch als übernehmender Rechtsträger (Heckschen in Widmann/Mayer, Anh 14 Rn 520; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 11). Gem Art 9 der SE-VO unterliegt die SE dem Aktiengesellschaftsrecht des jeweiligen Sitzstaates der SE, so dass die SE einer KapGes iSv § 3 Abs 1 Nr 2 gleichsteht. Eine abweichende Auffassung, wonach unter Verweis auf Art 66 SE-VO vertreten wurde, dass europarechtlich für die Umw einer bestehenden SE nur der Formwechsel in eine AG nach nationalem Recht in Betracht kommt und die SE darüber hinaus nicht verschmelzungsfähig sei (Hirte DStR 2005, 700, 704), ist zwischenzeitlich überholt und aufgegeben. (Vgl zur SE weiterführend Anhang 2 zu § 325).

3. Eingetragene Genossenschaften

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      In jeder Richtung verschmelzungsfähig sind eingetragene Genossenschaften (Definition der eingetragenen Genossenschaft in § 1 Abs 1 GenG). Auch für die Genossenschaft gilt, dass sie vor ihrer Eintragung nicht verschmelzungsfähig ist. Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes hat die Genossenschaft nicht die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft (§ 13 GenG). IÜ ist die sog Vorgenossenschaft auch deshalb nicht verschmelzungsfähig, da ihr nur punktuell Rechte und Pflichten zustehen (vgl zu den Vorgesellschaften oben Rn 6). Zu den eingetragenen Genossenschaften nach § 3 Abs 1 Nr 3 gehören nur Genossenschaften, die unter Anwendung des Genossenschaftsgesetzes gegründet und in das Genossenschaftsregister eingetragen worden sind. Daher fallen weder landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften oder sonstige genossenschaftliche Zusammenschlüsse nach dem Recht der DDR noch genossenschaftlich strukturierte KapGes (diese sind aber nach § 3 Abs 1 Nr 2 verschmelzungsfähig) in den Anwendungsbereich des § 3 Abs 1 Nr 3. Die Verschmelzungsfähigkeit einer Genossenschaft besteht losgelöst von der Art der Mitgliederhaftung nach § 1 Abs 1 GenG sowie der Höhe einer Nachschusspflicht nach § 6 GenG.

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      Neben der eingetragenen Genossenschaft ist auch die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE) verschmelzungsfähig.

4. Eingetragene Vereine iSv § 21 BGB

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      Der nach § 21 BGB in das Vereinsregister eingetragene Verein (sog nicht wirtsch Verein bzw Idealverein) ist nach § 3 Abs 1 Nr 4 umfassend verschmelzungsfähig. Diese Verschmelzungsfähigkeit erhält jedoch in § 99 eine erhebliche Einschränkung. Nach § 99 Abs 2 Alt 1 können Idealvereine nur andere Idealvereine aufnehmen; nach Alt 2 ist die Verschmelzung durch Neugründung eines neuen Idealvereins durch Rechtsträger anderer Rechtsform als übertragende Rechtsträger ebenfalls ausgeschlossen. Ferner dürfen weder Satzung noch jeweils anwendbares Landesrecht der Verschmelzung entgegenstehen (§ 99 Abs 1). Der Idealverein ist von dem wirtschaftlichen Verein abzugrenzen, der nur partiell umwandlungsfähig ist (vgl Rn 15). Diese Abgrenzung erfolgt anhand des Merkmals des wirtsch Geschäftsbetriebs, der anzunehmen ist, wenn ein Verein Leistungen am Markt anbietet und wie ein Unternehmer am Wirtschafts- und Rechtsverkehr teilnimmt (Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3Rn 30). Nach zutreffender Auffassung ist die Abgrenzung anhand der wirtsch Orientierung im Zusammenhang mit Umw jedoch zweitrangig. Hinsichtlich der Verschmelzungsfähigkeit kann insoweit formal darauf abgestellt werden, ob ein Verein in das Vereinsregister eingetragen ist und daher als Idealverein gilt oder ob es sich um einen gesetzlich anerkannten wirtsch Verein handelt (Vossius in Widmann/Mayer, § 99 Rn 19; Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3 Rn 31; aA: Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, § 3 Rn 13).

5. Genossenschaftliche Prüfungsverbände

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      Die Funktion und Organisation der genossenschaftlichen Prüfungsverbände ergibt sich aus §§ 53 ff GenG. Der genossenschaftliche Prüfungsverband ist allerdings keine eigenständige Rechtsform. Vielmehr ist der Verband körperschaftlich zu strukturieren; nach § 63b Abs 1 GenG soll der Verband die Rechtsform des eingetragenen Vereins haben. Als solcher wäre der genossenschaftliche Prüfungsverband jedoch bereits nach § 3 Abs 1 Nr 4 oder bei einer sonstigen körperschaftlichen Struktur ggf nach § 3 Abs 1 Nr 2 verschmelzungsfähig. Die Bedeutung des § 3 Abs 1 Nr 5 kann