Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

      1.1.3 Besonderheiten bei Vorratsgründungen

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Sehr knapp gehalten ist der Satzungsinhalt typischerweise auch bei Vorrats-AG. Vorrats-AG sind (Aktien-)Gesellschaften, die im Hinblick darauf „auf Vorrat“ gegründet werden, dass die Gründung einer AG mit ihren diversen Formalitäten eine längere Zeitspanne beanspruchen kann. Sie werden zumeist im Rahmen zeitkritischer Transaktionen eingesetzt, bei denen innerhalb kürzester Zeit ein haftungsbeschränkter Rechtsträger benötigt wird. Der Einsatz einer Vorratsgesellschaft kann sich daneben auch dann anbieten, wenn die Nachgründungsvorschriften (hierzu unten Rn. 66 ff.) dadurch umgangen werden sollen, dass eine AG eingeschaltet wird, die bereits länger als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist.[19] Von Vorratsgesellschaften zu unterscheiden sind Mantelgesellschaften. Als Mantelgesellschaften bezeichnet man – nach allerdings uneinheitlicher Terminologie[20] – solche Gesellschaften, die zuvor unternehmerisch tätig waren, ihren Geschäftsbetrieb jedoch eingestellt haben und nur noch als Mantel existieren. Der Einsatz von Mantelgesellschaften hat seinen Reiz seit Einführung des § 8c KStG durch die Unternehmersteuerreform 2008 im Wesentlichen verloren, da vorhandene Verlustverträge nicht mehr (ohne Weiteres) nutzbar gemacht werden können.

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Unproblematisch ist die sog. offene Vorratsgründung, bei der die Verwendung der Gesellschaft als bloßer Mantel für die spätere Aufnahme einer unternehmerischen Aktivität in der Satzung offen gelegt wird, etwa durch Angabe des Unternehmensgegenstands „Verwaltung und Erhaltung des eigenen Vermögens“[21]. Unzulässig und im Ergebnis nichtig sind hingegen verdeckte Mantelgründungen, bei denen ein fiktiver Unternehmensgegenstand angegeben wird.[22]

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Nach der BGH-Rechtsprechung zur GmbH sind die der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften auf die unternehmerische Aktivierung von Vorrats- und die Richtung von Mantelgesellschaften entsprechend anwendbar (Stichwort: Wirtschaftliche Neugründung).[23] Anwendbar sind demnach auch die Grundsätze der Unterbilanzhaftung (vgl. hierzu unten Rn. 44) und der Handelndenhaftung[24] (vgl. hierzu unten Rn. 46) und möglicherweise auch die Nachgründungsregeln (vgl. hierzu unten Rn. 66 ff.). Da sich die Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln bei GmbH und AG sehr ähneln, wird allgemein nicht daran gezweifelt, dass die zur GmbH entwickelten Grundsätze auch auf Vorrats- und Mantel-AG Anwendung finden.[25] Praktisch ergibt sich hieraus die Notwendigkeit, die mit der Verwendung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft verbundene wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Handelsregister offen zu legen. Wie bei einer Neugründung haben die Anmeldenden darüber hinaus zu versichern, dass das gesetzliche bzw. ein höheres satzungsmäßiges Grundkapital weiterhin ungeschmälert zur freien Verfügung steht.[26] Im Jahr 2012 hat der BGH die bei einer wirtschaftlichen Neugründung drohende Haftung allerdings wieder deutlich entschärft. Unterbleibt die (mit der Versicherung und der Anmeldung etwaiger Satzungsänderungen zu verbindende) Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht, so sollen die Gesellschafter nur im Umfang derjenigen Unterbilanz haften, die in dem Zeitpunkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung entweder durch die Anmeldung der Satzungsänderung oder durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt.[27] Im Ergebnis unterscheidet sich somit die Haftung nicht mehr, ob die wirtschaftliche Neugründung offengelegt wurde oder nicht.[28]Allerdings tragen die Erwerber die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen (oder die begrenzte Höhe) der Unterbilanz.[29] Während die Verwendung von Vorratsgesellschaften (bei Beachtung dieser Vorgaben) in der Regel keine Probleme bereitet, ist bei der (inzwischen selteneren) Verwendung von Mantelgesellschaften zu beachten, dass der Erwerber nach den Grundsätzen der Unterbilanzhaftung (vgl. hierzu unten Rn. 44) sogar für ihm unbekannte Altverbindlichkeiten einstehen muss und damit nicht übersehbaren Haftungsrisiken ausgesetzt ist.[30]

      1.1.4 Qualifizierte Gründungen

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Weitere Satzungsregelungen sind nach §§ 26 und 27 AktG erforderlich, wenn eine sog. qualifizierte Gründung vorliegt. Hiernach ist für bestimmte missbrauchsanfällige Konstellationen eine besondere Seriösitätskontrolle vorgesehen. Dies gilt insbesondere für bestimmte Gründungsabreden, deren Existenz in der Satzung offen gelegt werden muss, damit sich jeder potentiell Betroffene auf eine mit der Gründungsabrede einhergehende Schmälerung des Gewinns oder der Kapitalgrundlagen der Gesellschaft einrichten kann.[31] Als missbrauchsanfällig gelten vor allem Sondervorteile, Regelungen zum Gründungsaufwand, Sachgründungen und Sachübernahmen.

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Sondervorteile sind Rechte, die einem Aktionär oder gesellschaftsfremden Dritten aus Anlass der Gründung satzungsmäßig eingeräumt werden und – anders als Sonderrechte – nicht an die Aktie, sondern an die begünstigte Person geknüpft sind (reine Gläubiger- statt Mitgliedsrechte).[32] Sondervorteile sind z.B. die vorzugsweise Beteiligung am Reingewinn oder Abwicklungserlös, die Einräumung von Warenlieferungsrechten oder des Rechts zum Abschluss gegenseitiger Verträge.[33] In der Praxis finden sich Sondervorteile vergleichsweise selten.[34] In der Satzung sind sie ebenso festzusetzen wie der von der Gesellschaft zu tragende Gründungsaufwand. Gründungsaufwand ist der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder an andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird. Der Gegenleistungscharakter unterscheidet den Gründungsaufwand von den Sondervorteilen.[35] Während bei den Sondervorteilen Einzelangaben unter Bezeichnung des Berechtigten erforderlich sind, genügt beim Gründungsaufwand die Angabe der Gesamtsumme. Zum Gründungsaufwand zählen alle nicht aktivierungsfähigen Aufwendungen wie der sog. Gründerlohn, Gerichts- und Notariatskosten, Kosten der Rechts- und Steuerberatung, Prüfungs-, Bekanntmachungs- und Druckkosten sowie Steuern. Zu den Besonderheiten bei Sacheinlagen und Sachübernahmen siehe unten Rn. 55 ff.