Handbuch Umwandlungsrecht. Andreas Kühn
Der Notar hat bei Umwandlungsvorgängen ggf. auch Anzeigepflichten gegenüber dem Finanzamt zu erfüllen. Dies betrifft insbesondere die Anzeigepflicht nach § 54 EStDV und die Anzeigepflicht nach §§ 18, 17 Abs. 3 GrEStG. Zu beachten ist, dass der Notar bei diesen Anzeigepflichten ausschließlich im öffentlichen Interesse handelt und daher weder dem Fiskus gegenüber für entgangene Grunderwerbsteuer noch den Beteiligten gegenüber für etwaige Säumniszuschläge wegen verspäteter Anzeige haftet.[196]
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Das Umwandlungsgesetz sieht an verschiedenen Stellen vor, dass dem Umwandlungsbeschluss der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger der Vertrag oder sein Entwurf als Anlage beizufügen ist (§ 13 Abs. 3 S. 2 UmwG, § 125 UmwG). Es reicht daher nicht aus, dass auf den bereits beurkundeten Vertrag gem. § 13a BeurkG verwiesen wird. Wird jedoch der Vertrag in derselben Urkunde mitbeurkundet, kann auf den Abschnitt der Urkunde, welcher den Vertrag enthält, verwiesen werden.
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Neben den Umwandlungsbeschlüssen der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sind auch teilweise Zustimmungserklärungen und/oder Verzichtserklärungen der einzelnen Anteilsinhaber erforderlich, welche ebenfalls der notariellen Beurkundung bedürfen (so bei der Verschmelzung in § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG und § 16 Abs. 2 S. 2 UmwG). Da diese Erklärungen der Anteilsinhaber in der Regel zumindest überwiegend in der Gesellschafterversammlung abgegeben werden, ist zu beachten, dass es sich bei der Beurkundung dieser Erklärungen um die Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 8 ff. BeurkG handelt. Bei der Protokollierung einer Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft gem. §§ 36 ff. BeurkG müsste daher eine separate Urkunde über die Zustimmungs- und Verzichtserklärungen aufgenommen werden. Zu den kostenrechtlichen Folgen vgl. nachstehend Rn. 58. Bei kleineren Aktiengesellschaften kann überlegt werden, auch die Hauptversammlung gem. §§ 8 ff. BeurkG zu protokollieren. Eine Vermischung der beiden Protokollierungsarten wird zwischenzeitlich als zulässig angesehen. Für das Verfahren gelten dann, soweit die Vorschriften der §§ 36 ff. BeurkG und der §§ 8 ff. BeurkG widersprüchlich sind, jeweils die strengeren Vorschriften.[197] Wird ein Hauptversammlungsbeschluss nach den §§ 8 ff. BeurkG beurkundet, müssen zugleich die Anforderungen des § 130 AktG erfüllt sein.[198]
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Wird die Schlussbilanz mitbeurkundet und somit dem Umwandlungsvertrag als Anlage beigefügt, ist zu beachten, dass die gemäß den Bestimmungen des UmwG als Anlage zur Anmeldung einzureichende Schlussbilanz (§ 17 Abs. 2 UmwG, § 125 UmwG) gemäß den Vorschriften zum Jahresabschluss von allen Geschäftsführern unterschrieben sein muss. Eine Unterzeichnung durch Bevollmächtigte ist, anders als beim Umwandlungsvorgang selbst, nicht zulässig. Strittig ist, was für die fristwahrende Einreichung der Anmeldung beim Registergericht ausreichend ist.[199] Wird bei der Beurkundung die angehängte Bilanz lediglich gem. §§ 9 oder 14 BeurkG mitbeurkundet, ohne dass diese zuvor von den erforderlichen Personen unterschrieben wurde und leisten diese Personen auch bei der Beurkundung (z.B. da sie nicht anwesend sind und den Umwandlungsvorgang nicht unterschreiben müssen) ihre Unterschrift nicht, muss ggf. eine gesonderte Bilanz mit eingereicht werden, die den Unterschriftserfordernissen entspricht.
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Immer wieder wird kontrovers diskutiert, ob Umwandlungsvorgänge auch im Ausland beurkundet werden dürfen. Der Gesetzgeber hat in § 6 UmwG die Beurkundung durch den deutschen Notar nicht explizit erwähnt. Verlangt man für gesellschaftsrechtliche Vorgänge im Umwandlungsrecht aufgrund ihrer Einordnung als statusrechtliche Geschäfte die Einhaltung des nach dem Personalstatut maßgeblichen Geschäftsrechts, schließt sich bei deutschen Gesellschaften die Frage an, wann eine ausländische Beurkundung gleichwertig zu einer deutschen Beurkundung ist.[200] Bei der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Auslandsbeurkundungen wird darauf abgestellt, dass eine Anerkennung nur erfolgen kann, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen, insbesondere im Hinblick auf die Haftung des Notars und den tragenden Grundsätzen der Beurkundung (z.B. Verlesung), gleichwertig ist.[201] Zum anderen muss die Prüfungs- und Belehrungsfunktion der notariellen Beurkundung in ausreichendem Maße gewährleistet sein. Durch die Komplexität des Umwandlungsrechtes sowie der besonderen Schwierigkeit des numerus clausus der Umwandlungsarten, vgl. Rn. 1, wird wohl an letzterer Anforderung die Auslandsbeurkundung bei Umwandlungsvorgängen scheitern. So wird teilweise vertreten, dass die letztere Funktion der Beurkundung beim Umwandlungsvertrag nicht so essentiell sei, da dieser nur inter partes wirke, in vollem Umfang jedoch bei den Zustimmungsbeschlüssen zum Tragen käme.[202] Diese Meinung ist wohl abzulehnen, da eine Änderungsmöglichkeit für den Umwandlungsvertrag für die Gesellschafterversammlung der beteiligten Rechtsträger ja nicht besteht.[203] Vielmehr schließt sich die Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit immer stärker der Meinung an, dass für die Beurkundung von Verfassungsakten deutscher Gesellschaften, auch wegen des damit verbundenen besonderen öffentlichen Interesses durch deren Eintragung im Handelsregister, eine ausländische Beurkundung der deutschen nicht gleichwertig sein kann.[204] Die vom Gesetzgeber und vom BGH geforderte und beabsichtigte materielle Richtigkeitsgewähr, die zumindest bei Strukturbeschlüssen durch die Beurkundung erzielt werden soll, ist nicht disponibel.[205] Richtigerweise wird seit Inkrafttreten des EHUG am 1.1.2007[206] darauf hingewiesen, dass das deutsche Registersystem durch den Übermittlungszwang sämtlicher einzureichenden Unterlagen beim Registergericht in elektronischer Form das zweistufige Verfahren der materiellen Prüfung durch den deutschen Notar und der anschließenden Gegenkontrolle und Eintragung durch das Registergericht deutlich verstärkt wurde.[207] Der ausländische Notar wird im Zweifel weder über die ausreichenden materiellen Kenntnisse noch über die technischen Voraussetzungen für die Übermittlung an das Registergericht verfügen.[208] Sehr instruktiv hierzu sind die Ausführungen zur Beurkundung bei den ersten vollzogenen transnationalen Umwandlungsvorgängen von Dorr/Stukenborg.[209]
6. Gerichts- und Notarkostengesetz
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Das am 1.8.2013 in Kraft getretene Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) hat bereits einige Korrekturen erfahren. Das GNotKG hat zu einer Neustrukturierung sowohl der Notar- als auch der Gerichtskosten geführt. Insbesondere sind die Notarkosten nunmehr originär geregelt. Für fast jede Tätigkeit des Notars bildet das Kostenverzeichnis einen konkret zugeordneten Gebührentatbestand ab und erfüllt damit die Erfordernisse an eine höhere Transparenz gegenüber dem Gebührenpflichtigen. Das GNotKG basiert wie die Kostenordnung (KostO) als Vorgängernorm auf einem Wertgebührensystem, jedoch sind die Notargebühren nun überwiegend als Verfahrensgebühren ausgestaltet. Das Gebührenrecht muss weiterhin bei der Gestaltung von Umwandlungsfällen unbedingt mitbedacht werden, da sich hieraus ganz wesentliche Gebührenunterschiede ergeben können. Zum einen muss bei den Gebühren unterschieden werden, ob es sich um eine Verschmelzung oder Spaltung durch Aufnahme oder um eine Verschmelzung oder Spaltung durch Neugründung oder einen Formwechsel handelt. Weiter muss überlegt werden, ob ggf. zur Gebührenreduzierung die Beschlussfassungen der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zu dem Umwandlungsvorgang zusammen mit dem Umwandlungsvorgang selbst bzw. in einem Vorgang protokolliert werden können.
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Für die Geschäftswertermittlung gelten folgende Grundsätze:
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Die am häufigsten maßgebliche Grundlage für die Ermittlung des Geschäftswertes gem. § 97 Abs. 1 GNotKG ist die für den Umwandlungsvorgang aufzustellende Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers, |