La construcción de la democracia y la garantía de los derechos. César Landa
de la Filosofía del Derecho y finalizando con la constitucionalización ambiental. Finalmente, se reflexionará sobre el rol del TC en el ordenamiento jurídico peruano en los últimos veinticinco años, las especiales cualidades que debe tener un magistrado constitucional y las aspiraciones hacia el futuro de la justicia constitucional peruana en el contexto actual.
II. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA NORMARUM
Los continuos avances en la constitucionalización del derecho deben su origen al nacimiento de la constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico y el consecuente asentamiento del principio de supremacía constitucional. Tal hito histórico en la evolución jurídica surgió de un proceso de transición que se inició con el Estado legal de derecho, el cual ante los nuevos cambios, necesidades y transformaciones sociales dio paso a la conformación de nuestro actual, el Estado constitucional de derecho.
Fue así que se pasó de un Estado legal de derecho fundado en el principio de legalidad, donde la ley encabezaba la jerarquía del ordenamiento jurídico, mientras que la Constitución desempeñaba un rol inferior como norma política en la que se compilaban una serie de disposiciones referentes a la labor estatal y carentes de vinculatoriedad; a un Estado constitucional donde se invirtieron los papeles. La transición a un Estado constitucional situó a la previamente subestimada constitución en la cima de la pirámide jurídica, esta se convirtió en la norma normarum, norma madre o matriz para la creación de las demás normas, y la lex legis, ley vértice de las demás leyes. Al respecto, es inevitable preguntarse sobre los episodios que contribuyeron a la realización de esta transición, pues para insertar el principio de supremacía constitucional como principio rector de la nación tuvieron que transcurrir dos procesos sucesivos.
El primero, tiene lugar en el contexto de una segunda posguerra cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales, los cuales incorporan valores de la coexistencia en sociedad, principios constitucionales y derechos socioeconómicos en el Estado social de derecho (Landa Arroyo 2013, 13-36). En esta etapa, se instituye el rol social del Estado, en el cual no solo se garantiza la libertad de los privados, sino también la igualdad entre las personas mediante la optimización del principio de solidaridad y el principio de justicia, se trata de buscar un estado de cosas basado en la equidad social a fin de que todos puedan ejercer eficazmente sus libertades. Estos cambios obligaron tanto a jueces como a tribunales a aplicar directamente la Constitución no solo en lo estrictamente debido desde el punto de vista jurídico, sino también dentro de lo constitucionalmente posible, es decir, extensivamente (Canosa 1988, 302 y ss. y Starck 1995, 59 y ss.).
El segundo proceso, se da concretamente cuando la constitución desplaza a la ley y su inherente principio de legalidad como fuente de norma suprema en el ordenamiento jurídico y se instituye oficialmente el principio de supremacía constitucional. Este gran cambio legitima a la constitución como norma rectora suprema del Estado con contenido jurídico vinculante para con el pueblo y sus poderes públicos, lo cual le otorga la capacidad extensiva y transformadora de los derechos fundamentales y los límites de los poderes públicos en función de consensos democráticos (Landa Arroyo 2013, 13-36). Se trató, entonces, del inicio de un nuevo capítulo en la constante y a la vez cambiante evolución del derecho en el tiempo.
A partir del asentamiento de la supremacía constitucional, la constitución ha sido constantemente aplicada, estudiada, criticada e interpretada desde diversos y numerosos puntos de vista. Al respecto, las teorías modernas o sociológicas de la constitución corroboran certeramente la naturaleza dinámica y cambiante de esta, abandonando en el camino el concepto racional normativo propio de la etapa liberalista. Si hay una verdad indudable es que la norma suprema rige y conduce una realidad social que, como se ha demostrado en los últimos años de continuas crisis políticas, está viva y se transforma inesperadamente.
Es por ello que se habla de una living constitution, que se adapta y responde adecuadamente ante las nuevas necesidades y problemas de cada contexto social como si se tratara de un camaleón jurídico siempre dispuesto a sobrevivir ante un entorno voluble e incierto. Como bien lo decía Konrad Hesse “la Constitución debe permanecer incompleta e inacabada por ser la vida que pretende vida histórica y, en tanto que tal, sometida a ciertos cambios históricos” (1983, 59-84), es en ello donde yace la razón de ser de figuras como la reforma constitucional, un mecanismo jurídico que permite la modificación ya sea tanto total como parcial de la carta suprema.
En esta línea, la constitución toma por excelencia la forma de un texto abierto a la interpretación, donde la creación del derecho es producto de la labor de interpretación constructiva de una suerte de trío constitucional. Se trata de un trabajo colaborativo entre el sujeto, el TC, máximo intérprete de la norma suprema; el objeto, la misma constitución y material base de la interpretación; y, el método, tipos de interpretación y tipos de sentencia que guían el proceso interpretativo. Estos tres componentes forman una fuerte estructura sistémica triangular mediante la cual crean, protegen, supervisan y/o modifican la constitucionalización del derecho y velan por el respeto de la supremacía constitucional en el ordenamiento jurídico nacional.
Esta labor interpretativa implica necesariamente un nuevo rol en la creación de derecho, sobre todo desde la aparición de los tribunales constitucionales originarios de la tradición romano-germánica. La constitución, al ser la norma suprema que rige a toda la nación, está compuesta por principios y valores abiertos, pues es imposible pretender que regule detalladamente cada ámbito de la vida en sociedad. Debido a esta característica, el TC cobra protagonismo y relevancia, pues al ser el máximo intérprete de la norma suprema, la jurisprudencia que emite a través de sus sentencias tiene carácter vinculante y definitivo. Asimismo, también tiene la gran responsabilidad de usar su poder para fomentar proporcional y razonablemente el equilibrio y armonía entre los principios constitucionales.
Después de 25 años trabajando arduamente, los frutos del esfuerzo del TC se pueden ver reflejados a través de su contribución en el proceso de constitucionalización de diversas ramas del derecho, un proceso que si bien ha tenido grandes avances seguirá indefinidamente evolucionando. A continuación, se desarrollará con mayor profundidad la constitucionalización de diversas ramas del derecho y el papel de la jurisprudencia del TC peruano en el proceso de cada una de estas.
III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
La norma suprema de la mano de su máximo intérprete, el TC, irradia necesaria e inevitablemente en todos los rincones del ordenamiento jurídico, por lo que, en el presente acápite, se delineará una suerte de recorrido ilustrativo sobre procesos de constitucionalización de ocho ramas del derecho.
3.1. La constitucionalización de la Filosofía del Derecho
La constitucionalización del derecho es un proceso que tiene como protagonista principal la labor de interpretación y creación de la jurisprudencia del TC. Si bien es cierto que corresponde al Congreso en primera instancia crear derecho mediante la emisión de leyes, el TC también posee esta facultad de creación mediante el control e interpretación constitucional de la forma y contenido de las normas, y de actos que puedan presentarse como contradictorios a la constitución.
Al respecto, desde la Filosofía del Derecho, el problema de la interpretación constitucional puede abordarse desde la dicotomía entre una visión positivista y una iusnaturalista (Hart 1994, 327-350). Para la primera, la fuerza vinculatoria de las sentencias interpretativas del TC se asemejaría a la figura de una «pesadilla», porque la facultad del juez constitucional de llenar vacíos o imprecisiones mediante la interpretación, difuminaría la línea divisoria que diferencia al juez del legislador, hasta el punto de invisibilizar la momentáneamente. En cambio, para la visión iusnaturalista, esta facultad supletoria del intérprete constitucional se asemeja a un «noble sueño», donde frente a una incongruencia del sistema, el juez constitucional halla la solución inequívoca con base en los principios y valores que conforman el espíritu del sistema.
Diversos personajes han reflexionado sobre la cuestión de si los jueces pueden o no crear derecho. Entre los más destacados se encuentra Bulying (2003, 21)1, quien señala que existen tres teorías que ofrecen diferentes respuestas:
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