Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I. Alexander Block
Definition
Bewerbungsverfahrensanspruch: Der Bewerber hat einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Bei einem Verstoß gegen diese Vorgaben kann der zu Unrecht übergangene Bewerber verlangen, dass über seine Bewerbung neu entschieden wird. Diesen Bewerbungsverfahrensanspruch kann der unterlegene Bewerber im Rahmen einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage durchsetzen.[35]
105
Zu beachten ist zudem, dass sobald die Entscheidung für einen bestimmten Bewerber getroffen wurde, das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren einzuleiten ist. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat bei der Einstellung von Arbeitnehmern mitzubestimmen.
Achtung
Rechtsfolge mangelhafter Mitbestimmung (das gilt etwa für den Fall, dass ein Mitbestimmungsverfahren aus Bequemlichkeit nicht eingeleitet wurde) ist grds. die Unwirksamkeit dieser Maßnahme. Dies wird auf § 69 Abs. 1 BPersVG zurückgeführt. Da aber im Kontext der Einstellung auf diese Weise der Arbeitnehmer allein die aus dem Fehlverhalten des Arbeitgebers folgende Nachteile zu tragen hätte, bleibt nach der Rechtsprechung des BAG[36] der Arbeitsvertrag voll wirksam. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer jedoch nicht beschäftigen, solange die Zustimmung des Personalrates nicht vorliegt.
a)Allgemeines
106
Aus den obigen Ausführungen im Hinblick auf die Anbahnung des Arbeitsverhältnisses wurde bereits deutlich, dass die Frage nach möglichen Benachteiligungen, Diskriminierungen nicht nur aber insbesondere auch im öffentlichen Dienst von besonderer Bedeutung ist.
107
Besondere Bedeutung hierfür hat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), welches die Verhinderung von Benachteiligungen und Diskriminierungen zum Inhalt hat.
108
Wegen der besonders starken Bindung des öffentlichen Dienstes an die Regelungen des AGG sind die zusätzlichen Verpflichtungen der (öffentlichen) Arbeitgeber, die sich aus diesem Gesetz ergeben, genauer zu beleuchten. Die Grundzüge des Antidiskriminierungsrechts sind dabei sowohl im Studium aber ganz besonders auch in der Praxis von großer Bedeutung, so bspw. in der täglichen Praxis der Personalarbeit. Zu beachten sind sie dabei sowohl im Kontext der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses, bei Vertragsabschluss als auch im Rahmen der Durchführung des Arbeitsverhältnisses und deren Beendigung.
b)Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
109
Diskriminierung ist eine alle Gesellschaftssysteme mehr und minder begleitende Erscheinung, die umfassend den gesamten Lebens- und Schicksalsbereich der Menschen im Verhältnis zueinander bestimmen kann.
Achtung
Im Kontext der Ausführungen sind die Begriffe Diskriminierung und Benachteiligung deckungsgleich. Das AGG verwendet anstelle des Begriffs der Diskriminierung den der Benachteiligung. Unterschiede ergeben sich dadurch für die Praxis nicht.
110
Die Gründe hierfür sind unterschiedlich. Teils sind sie rein emotionalen Ursprungs, teils liegen sie im jeweiligen Rechtssystem begründet. Mitunter ist beides hierfür verantwortlich. In den modernen entwickelten Gesellschaften/Staaten besteht durchweg Klarheit, dass es für Diskriminierung keinerlei rational einsichtige Gründe gibt.
111
Dieser Erkenntnis hat der Gesetzgeber durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – AGG – vom 17.8.2006, geändert am 2.12.2006, entsprochen. Mit ihm werden in Ausführung der Vorgaben der Europäischen Union insgesamt vier EU-Richtlinien in nationales Recht umgesetzt. Wie bereits oben aufgezeigt hat das Gesetz eine besondere Bedeutung für das Arbeits- und Berufsleben.
aa)Ziel des Gesetzes und Benachteiligungsverbot
112
Das Gesetz soll gem. der Zielsetzung in § 1 AGG Benachteiligungen aus Gründen
der Rasse,
der ethnischen Herkunft,
der Religion oder Weltanschauung,
des Alters,
des Geschlechts,
einer Behinderung oder
der sexuellen Identität
verhindern oder beseitigen. Verhindert werden soll die ungerechtfertigt benachteiligende Behandlung – im Kontext der Beschäftigung – der Arbeitnehmer.
bb)Wirkungsbereich
113
Ziel des Gesetzes ist es, Benachteiligungen wegen der oben genannten Umstände zu verhindern und zwar auch im Arbeitsleben. Dabei ist § 7 AGG der Dreh- und Angelpunkt. Die Regelung bestimmt, dass Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen, es sei denn, eine unterschiedliche Behandlung ist nach Maßgabe der §§ 8–10 AGG zulässig.
114
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, alles zu unterlassen, was den genannten Personenkreis in irgendeiner Form ob unmittelbar bzw. mittelbar benachteiligen könnte. Darüber hinaus ist er verpflichtet, auch vorbeugend geeignete Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen. In diesem Sinne kann er entsprechende Hausverfügungen erlassen, Handreichungen geben bzw. durch zielgerichtete Schulungsmaßnahmen präventiv etwaigen Versuchungen vorbeugen.
115
116
Besondere Bedeutung bekommt das Benachteiligungsverbot im Rahmen der Stellenausschreibungen und Auswahlverfahren. Stellenausschreibungen müssen benachteiligungsfrei sein (Gebot der benachteiligungsfreien Ausschreibung i.S. d § 11 AGG).
117
Nach dieser Vorschrift darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Mithin dürfen Bewerber schon durch die Ausschreibung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Hierzu dürfen in der Ausschreibung keine diskriminierenden Formulierungen verwendet werden.
118
Dabei wird im Kontext des Benachteiligungsverbotes zwischen unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligungen unterschieden, dabei werden diese Begrifflichkeiten im § 3 Abs. 1 und 2 definiert.
119, 120
Definition
Unmittelbare Benachteiligung: eine Person erfährt wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (§ 3 Abs. 1 S. 1 AGG).
Mittelbare Benachteiligung: liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (§ 3 Abs. 2 AGG).
121
Die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligung wird im Einzelfall bedeutsam. Eine mittelbare Benachteiligung ist