Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I. Alexander Block
verschwiegen werden. Führt dies doch dazu, dass diese Zweiteilung dann hinterfragt werden kann, wenn die Unterschiede zwischen den Statusgruppen zunehmend verwischen.
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Die anfallenden Arbeiten sind nach Art und Inhalt vielfältig. Sie erstrecken sich von einfachen Tätigkeiten ohne Ausbildungserfordernis bis hin zu einer Vielzahl von Berufen, deren Ausübung im Regelfall einen erfolgreichen Hochschulabschluss, zumindest aber gleichwertige Kenntnisse erforderlich machen. Angefangen von den verschiedensten Tätigkeiten im „reinen“ Verwaltungsdienst über die große Vielzahl technischer bis hin zu medizinischen Berufen sind im öffentlichen Dienst nahezu alle Berufsbilder in mannigfaltigen Erscheinungsformen unter teilweise unterschiedlichsten praktischen Arbeitsbedingungen vertreten.
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Das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers unterscheidet sich jedoch schon vom Zustandekommen her wesentlich vom Dienstverhältnis des Beamten. Während der Beamte durch Ernennung – Verwaltungsakt auf Unterwerfung – in ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis berufen wird, kommt das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers durch Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages – Arbeitsvertrag –zustande.
2.Arbeitsverhältnis
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Das Arbeitsverhältnis wird durch den Arbeitsvertrag begründet. Aus ihm ergeben sich für die vertragschließenden Parteien also den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer, eine Vielzahl gegenseitiger Rechte und Pflichten. Dabei ist der Arbeitsvertrag nunmehr seit dem 1.4.2017 auch ausdrücklich im Gesetz in § 611a BGB definiert und geregelt. Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher, schuldrechtlicher, gegenseitiger Austauschvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung abhängiger Arbeit und der Arbeitgeber zur Zahlung einer Arbeitsvergütung verpflichtet (§ 611a Abs. 1 BGB). Geht es um die Beschäftigung im öffentlichen Dienst, so sind Besonderheiten zu berücksichtigen. Insbesondere geht es dabei darum, dass das Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst in den meisten Fällen durch die Tarifverträge, also soweit es um Beschäftigte des Bundes und der Kommunen geht, durch den TVöD bzw. für die Länder durch den TV-L, geprägt wird. Dies führt in der Praxis dazu, dass nahezu ausschließlich Vertragsmuster verwendet werden, die nur wenig Spielraum für eigene Regelungen enthalten und auf den Tarifvertrag verweisen.
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Im Kontext der Begründung des Arbeitsverhältnisses ist es dabei zunächst erforderlich, auf die Parteien des Arbeitsvertrages einzugehen und die Begriffe Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu klären. Vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages ist es notwendig, die Fragen der Stellenbesetzung und des Stellenbesetzungsverfahrens zu klären. Hier stehen also das Bewerbungsverfahren und die Bewerberauswahl im Fokus. Die Auswahl muss dabei frei von Diskriminierung nach dem Grundsatz der Bestenauslese, wie sie in Art. 33 Abs. 2 GG vorgesehen ist, erfolgen. Eine besondere Rolle spielt dabei der Diskriminierungsschutz und das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, welches Einzelheiten diesbezüglich regelt. Sodann wird die Begründung des Arbeitsverhältnisses im engeren Sinne und dabei die Besonderheiten des § 2 TVöD betrachtet.
3.Arbeitnehmer/Arbeitgeber
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Der Arbeitsvertrag wird zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber geschlossen. § 611a BGB enthält nun erstmalig eine eigenständige Regelung des Arbeitsvertrages zusammen mit der aus ihr zu entwickelnden Definition des Begriffs des Arbeitnehmers.
a)Begriff des Arbeitnehmers
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Im Kontext der Beschäftigung im öffentlichen Dienst muss – soweit es um den Begriff des Arbeitnehmers geht – zunächst auf den im TVöD zugrunde gelegten Begriff eingegangen werden. Dies jedenfalls insoweit, als dass der TVöD sich von dem vorher geltenden Tarifvertragswerk des BAT u.a. dadurch unterscheidet, dass die arbeitsrechtliche Trennung zwischen Angestellten einerseits und Arbeitern andererseits aufgehoben wurde. Aufgrund der zunehmenden technisch anspruchsvollen Arbeitswelt und dem Übergang von der Industrieproduktion zur Dienstleistungsgesellschaft verlor die Unterscheidung zunehmend an Bedeutung und findet sich im TVöD nicht wieder. Insoweit wird also einheitlich von Arbeitnehmern bzw. von Tarifbeschäftigten gesprochen.
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Diesbezüglich ist eine weitere Festlegung des TVöD zu beachten; § 1 Abs. 1 TVöD enthält den Begriff Arbeitnehmer, der die alten Begriffe Arbeiter und Angestellter ersetzt. Im nachfolgenden Text werden Arbeitnehmer jedoch nahezu durchgehend als Beschäftigte bezeichnet. Der Begriff „Beschäftigte“ i.S.d. TVöD stellt demzufolge einen Sammelbegriff für alle Arbeitnehmer dar.
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Die Definition des Begriffs des Arbeitnehmers ist aber zunächst allgemein für das Arbeitsrecht zu suchen und nicht dem Tarifvertrag zu entnehmen. Der Begriff des Arbeitnehmers war zunächst im BGB nicht definiert. Nichtsdestotrotz besteht ein Bedarf nach einer Definition des Begriffs, um etwa zwischen der Selbstständigkeit und einer Scheinselbstständigkeit unterscheiden zu können. Mangels einer eindeutigen Bestimmung im Gesetz nahm die Rechtsprechung eine entsprechende Definition des Arbeitnehmerbegriffs vor, die sich im Laufe der Jahre im Wesentlichen nicht veränderte.
Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[28]
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Dieser Definition nahm sich auch der Gesetzgeber an, indem er sie zum Inhalt des § 611a Abs. 1 S. 1 BGB machte. Die gesetzliche Niederlegung der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzung von abhängiger zu selbstständiger Tätigkeit in § 611a BGB führt zu verbesserter Transparenz und Rechtssicherheit, so die Begründung des Gesetzes.[29]
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Unabhängig davon findet sich aber auch etwa im § 7 Abs. 1 SGB IV eine in dieselbe Richtung zielende Definition. Die Regelung definiert den Begriff der Beschäftigung, die als die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis beschrieben wird. Wobei Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind.
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Die Definition des Begriffs Arbeitnehmer bedarf im Einzelfall einer genaueren Betrachtung der ihr zugrunde liegenden Kernaussagen, dies sind
das Leisten von Arbeit;
aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages;
das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit.
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Definition
Arbeit:
Gegenstand des Arbeitsvertrages (auf Seiten des Arbeitnehmers) ist die Verpflichtung zur Dienstleistung bzw. zur Erbringung von Arbeit, wobei es sich grds. um jede Tätigkeit handeln kann. Häufig wird dabei von einer planvollen Tätigkeit, mit der man Ergebnisse bewirkt oder Produkte schafft, gesprochen.
Aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages:
Die Dienstleistungen, die aufgrund anderer Beziehungen erbracht werden, werden nicht erfasst. Erbringt eine Person etwa aus Freundschaft oder aber aus anderen Gründen solche Leistungen, so handelt es sich bei dem Betroffenen nicht um einen Arbeitnehmer. Geschuldet ist dabei Arbeit bzw. Dienstleistung. Der Arbeitnehmer ist zur Dienstleistung verpflichtet und schuldet keinen Erfolg. Darin liegt der Unterschied zum Werkvertrag (§ 631 BGB).