Derecho ambiental y empresa. Группа авторов
para prevenir posibles riesgos de carácter moralmente inaceptable pueda menoscabar la innovación o coartar el progreso científico. Señalan el hecho de que las nuevas tecnologías suelen entrañar también nuevos riesgos. [...] Recurrir más ampliamente al PP puede estimular tanto la innovación como la actividad científica, al remplazar las tecnologías del siglo XIX y la ciencia elemental de la primera revolución industrial por las tecnologías limpias y la ciencia de los sistemas de una nueva revolución industrial. Ello contribuirá tal vez a lograr un mejor equilibrio entre las ventajas de las innovaciones y los riesgos que entrañan estos nuevos desarrollos». [.] «Aunque el PP puede imponer en realidad una inacción lenta en determinadas direcciones de la innovación y el progreso científico, lo cierto es que al mismo tiempo actúa como un estímulo de otras innovaciones y del perfeccionamiento de las tecnologías limpias. El PP fomenta el desarrollo de alternativas innovadoras a las tecnologías potencialmente peligrosas (Unesco, 2005, pp. 15 y 16).
El sentido común al que hacíamos referencia anteriormente se debe entender como la voluntad del operador jurídico y de las partes involucradas, en analizar el caso, en sus particulares características y llegar a un entendimiento sobre el curso de acción que se debe tomar. Paradójicamente, este esfuerzo de sentido común, de transparencia y comunicación, no debe tomarse, en ningún momento, como un obstáculo «desde adentro», para impedir la invocación del principio o como una justificación de decisiones arbitrarias, carentes de una justificación y sustento sólidos; sino como la ponderación expedita de un probable riesgo, frente a la desventaja de no contar con tiempo suficiente para realizar pruebas o reunir evidencia que pueda iluminar su verdadera naturaleza27.
El PP es esencialmente una apelación a la prudencia, dirigida a los responsables políticos que deben adoptar decisiones acerca de productos o actividades que podrían ser gravemente perjudiciales para la salud pública y el medio ambiente. Por tal motivo, [...] no ofrece una solución predeterminada a todo nuevo problema que plantee la incertidumbre científica. Por el contrario, el PP es un principio orientador que brinda criterios útiles para determinar el curso de acción más razonable a fin de afrontar situaciones de riesgo potencial (Unesco, 2005, p. 21) (énfasis nuestro).
No está de más resaltar que los criterios a los que se refiere el párrafo anterior solo pueden ser esbozados con la intención de servir de guía y suerte de marco de acción mínimo, ya que consideramos se debe tomar con mucha cautela y de manera individual ese ejercicio de ponderación que representa analizar los hechos, a la luz de los criterios que presentamos. Entendiéndose esto como la afirmación de que un caso pasado, por más parecido o similar en sus hechos con otro, no debe ser tomado necesariamente como precedente o ejemplo en la solución del siguiente, ya que se puede estar hablando de un tipo de daño o riesgo con una naturaleza diferente o de consecuencias mayores o menores para el caso concreto, obedeciendo a un escenario distinto y aún nos encontremos frente al mismo riesgo o daño.
Otro argumento frecuente para intentar quitarle relevancia y fuerza en el derecho al principio precautorio es negarle su carácter de principio. La doctrina y los críticos tienden a hacer diferencias en cuanto a su denominación y su alcance, como por ejemplo el caracterizarlo como un «acercamiento» o un «criterio» de corte precautorio y no de un principio con base jurídica. De esta manera defienden una posición que despoja al principio de un contenido jurídico, considerándolo como una teoría, la cual debería prestar sustento en el momento de tomar una decisión o como una particular perspectiva de interpretar una norma particular. Este particular punto, en cuanto intento de restarle importancia y despojar de su naturaleza al principio precautorio, es efectivo en tanto no se puedan conciliar su contenido mínimo con la obligación legal de proteger determinados bienes jurídicos. Es así que a nivel internacional la doctrina ha respondido con argumentos contundentes, pero aún minoritarios:
Aunque existe una cierta polémica sobre el sentido de las expresiones principio y criterio en cuanto a la precaución, en general se emplea principio como fundamento filosófico de la precaución y criterio cuando se trata de su aplicación práctica. Por tanto, en la mayoría de los casos los términos estarán estrechamente vinculados. Es cierto que la frase «criterio de precaución» se ha empleado a menudo en contextos internacionales para referirse al PP. La Declaración de Río, por ejemplo, usa la palabra «approach» en la versión inglesa, y «principio» en la versión española. Si bien el PP ha alcanzado la condición de principio general de derecho o de regla consuetudinaria de derecho internacional, los que prefieren el término «criterio» a veces le niegan esa condición (Unesco, 2005, pp. 22 y 23).
Se sugiere, como un elemento importante que hay que considerar al momento de servirse del principio precautorio, que debe existir una inversión de la carga de la prueba al momento de determinar la seguridad o la probabilidad de riesgo o daños, frente a una actividad, producto o sustancia, involucrada en una situación controvertida. El proponente de la actividad o del producto deberá probar o presentar pruebas que lleven a creer que no nos encontramos con una probable causa de un daño y que los efectos que causen dentro de la sociedad, industria o mercado, no resultan lesivos o riesgosos para los seres humanos o el entorno en términos generales28.
Dentro del razonamiento que venimos exponiendo, el documento bajo análisis nos presenta con algunos elementos mínimos que se deben considerar, en conjunto, como criterios de uso del principio o como guía en la decisión de actuar o tomar una medida frente a una situación comprometida. Estos, tomados en cuenta para el caso en concreto, tendrían que ser conjugados con los hechos a los que se enfrenta el operador jurídico o la autoridad competente y serían los siguientes:
1. Debe existir un grado de incertidumbre científica, en razón de la «causalidad, la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del daño».
2. Debe encontrarse, también, cierto grado de participación de instituciones o de análisis científico, que involucre una probabilidad de riesgo o daño científicamente razonable. Es decir, que resulte «científicamente defendible».
3. Que al encontrarnos frente a riesgos o probables daños que tengan una magnitud en sus consecuencias aún desconocidas, se haría necesario el progresivo estudio de estos riesgos o daños.
4. Al invocar el principio precautorio, debemos tomar en cuenta que el tipo de riesgo o daño al que nos enfrentamos debe considerarse «inaceptable», «grave», tener «efectos nocivos», entre otros29.
5. Las decisiones o medidas que deben tomarse, haciendo uso del principio, deberán ser anteriores a la posible configuración del riesgo o daño. Inclusive, cabe la acción antes de que pueda llegar a tenerse certeza de que se podría producir, descartando quedar a la expectativa de confirmación alguna.
6. Debe existir un cierto nivel de proporcionalidad entre el «nivel de protección y la magnitud del posible daño».
7. Por último, resulta «[...] preciso buscar permanentemente de manera empírica y sistemática más elementos de prueba y procurar entender mejor la situación (vigilancia y aprendizaje a largo plazo) a fin de aprovechar todas las posibilidades de que una situación evolucione más allá del PP hacia una forma más tradicional de gestión de los riesgos (Unesco, 2005, pp. 12-14 y 31).
Un autor que resulta interesante analizar, para poder enriquecer el contenido de estos elementos que pretendemos calificar como esenciales, es el español César Cierco Seira, profesor de la Universidad de Lérida, a quien ya hemos citado en párrafos anteriores, que en un artículo que consideramos desarrolla el alcance del principio precautorio en la práctica europea.
Inicia su análisis distinguiendo parte de su historia y la formación como principio de carácter regional, que consideramos es la categoría adecuada a asignarle, para luego distinguir entre los tipos de riesgos y los elementos esenciales del principio.
En primer lugar, para Cierco Seira existen dos grandes presupuestos básicos que deben ser tomados en cuenta a la hora de analizar el principio: a) identificar un factor de riesgo o probable daño que pueda amenazar o tener efectos en el ambiente o la salud, y b), la existencia de incertidumbre frente al análisis del riesgo o probable daño.
En este primer presupuesto