Derecho ambiental y empresa. Группа авторов
corto o largo plazo o los efectos acumulativos que estos puedan tener con relación a otros riesgos o amenazas en el caso concreto.
En cuanto al segundo gran presupuesto, se hace necesaria la «caracterización» científica del riesgo. Es decir, la incertidumbre debe ser abordada desde el aspecto científico y tratar de llegar a un entendimiento profundo y posible de esta. Independientemente de que se llegue o no a una respuesta satisfactoria o absoluta, «[...] no toda incertidumbre es base suficiente para adoptar medidas precautorias» (Cierco, 2004, p. 107).
Dentro de este orden de ideas, existen algunos puntos y argumentos que deben ser rescatados del segundo presupuesto en mención y que detalla, nuevamente, el profesor César Cierco Seira (2004, pp. 107-109).
1. La incertidumbre debe tener un carácter objetivo. Entiéndase como una que surja de la evaluación científica de instituciones neutras, «desapegadas del poder público» —en sus palabras— y que no se encuentren relacionadas con las partes que guarden un interés en el caso. Interpretando este sugerido alejamiento del poder público como el patrocinio del Estado o de la administración en el financiamiento de la investigación de probables riesgos. Aquí se aboga por una «independencia funcional» de las agencias correspondientes.
2. La evaluación o análisis científico realizado debe arrojar una «duda razonable» que tenga como conclusión la probable ocurrencia, generación, de un daño o riesgo que amenace, en principio, al ambiente o a la salud pública. Hablamos en este punto de un análisis riguroso, que utilice los conocimientos disponibles más exactos y que resulte lo más completo posible.
¿De qué hablamos, entonces, al referirnos a la «razonabilidad»30relacionada con el principio de precaución? Siguiendo la doctrina española, de acuerdo con el profesor Cierco (2004, pp. 120-122), esta se dividiría en algunos puntos de importancia:
i. Tomar medidas que resulten pertinentes en el caso bajo análisis, adecuadas al riesgo o daño que se trata de evitar.
ii. No pueden resultar, bajo ningún supuesto, medidas que sean discriminatorias. Se debe respetar el principio de igualdad, arribando a la armonía entre instancias públicas, nacionales como internacionales, y, añadiríamos nosotros, con los particulares.
iii. Estas medidas deben ser coherentes con las que puedan haber sido adoptadas en situaciones anteriores, en las que se haya hecho frente a un riesgo de similar.
iv. La decisión tomada y debidamente sustentada debe resultar eficiente. Es decir, que la decisión represente una correcta destinación de los recursos públicos.
v. Deben ser, también, medidas proporcionales. Es decir, «[...] por la necesidad de que medie una adecuada correspondencia entre el objetivo perseguido [.] y las medidas a tal efecto adoptadas».
vi. Se deben delimitar, cuidadosamente, las medidas de precaución que se puedan adoptar, entiéndase esto como la elección de la medida que tienda a restringir o limitar en menor medida la esfera jurídica del ciudadano, «Proyectando este postulado al caso que nos ocupa, resulta, por tanto, que en la selección de las medidas precautorias habrá de otorgarse preferencia a aquellas que sean menos restrictivas para las libertades comerciales y, por encima de ello, para las libertades individuales».
vii. La naturaleza de las medidas que se tomen y que tengan como sustento el principio de precaución, deberán tener una naturaleza provisional, aunque esta pueda ser de mediano o largo plazo.
viii. Cierra esta breve lista de «directrices» la necesidad de contar con la posibilidad de una compensación justa por las pérdidas que puedan sufrir los particulares, siempre y cuando la conducta de estos no sea la causante del potencial daño o riesgo en el caso.
3. Como último punto dentro de esta investigación, se debe promover un alto índice de transparencia que permita la participación no solo de las instancias estatales correspondientes y de la comunidad científica, sino también de los sectores sociales que se vean afectados, a través del acceso de la información que pueda producirse en la evaluación del potencial riesgo o daño.
No está de más añadir que la decisión de invocar y tomar acciones que tengan como fundamento el principio de precaución deben estar sujetas a la revisión judicial o administrativa correspondiente, asumiendo la administración cualquier perjuicio o daño que le pueda causar a un particular, en caso de que su decisión resulte arbitraria, discriminatoria o abusiva.
Justamente por esta razón, la motivación de la decisión pública adquiere en estos casos una importancia capital, tanto más si se tiene en cuenta que, aparte de los márgenes de apreciación subjetiva derivados de su naturaleza discrecional, el principio de cautela se monta sobre una base de incertidumbre científica. En cualquier caso, lo importante es retener que por mucho que se insista en las consideraciones políticas que, necesariamente, están detrás de toda decisión relativa a la precaución, ello en modo alguno representa una razón para abdicar de su fiscalización por los órganos judiciales (Ceirco, 2004, p. 114).
7. Conclusiones
El principio precautorio, como ya hemos anotado, se puede considerar como un principio emergente del derecho. Si bien es cierto todavía no podríamos calificarlo de «internacional», sí cabe la afirmación al identificarlo con el ámbito regional, propio de la Unión Europea. Esto no hace más que confirmar nuestro parecer de que se encuentra en una fase de expansión y posterior consolidación, primero en los ordenamientos nacionales, para luego ser positivizado a escala regional31.
Su invocación y los argumentos que permiten a las autoridades tomar decisiones en virtud de su contenido han de ser revisados minuciosamente, porque es frecuente que se le confunda con otro principio de mucha importancia para el derecho ambiental: el principio de prevención. Es por ello que la administración, al momento de evaluar un caso bajo el prisma del principio de precaución habrá de considerar algunos elementos mínimos que este ha de contener y considerar, minuciosamente, el tipo de riesgo y la decisión que pueda tomar, respetando todos los derechos que puedan encontrarse involucrados en el caso en particular, promoviendo así un acercamiento «caso a caso» al momento de la evaluación de la correspondencia del principio precautorio con una determinada situación, actividad empresarial o industria.
Este principio tiene que ser tomado en cuenta para aquellos «nuevos sucesos» que puedan enfrentarnos con una amenaza o posición de riesgo o de daños y que afecten al ambiente o a la salud pública.
Su uso, entonces, debe ser hecho a manera de un último recurso—residualmente— para el operador jurídico o la autoridad competente, pero uno que, al fin de cuentas, permita una salida legal, efectiva y eficiente a situaciones en las que la incertidumbre científica en los probables efectos que cause es la regla. Para los demás supuestos se encuentran los otros principios del derecho ambiental existentes, y en especial el principio de prevención.
La calificación de una situación como merecedora de protección a través del principio precautorio ha de hacerse caso por caso, tomando en cuenta que no existe definición universal y clara para aquel, teniendo como distinción esta «amplitud» en su definición, la cual permite un margen de acción más holgado y que sirve de canal de soluciones contra los riesgos o posibles daños que amenacen al ambiente, a la salud pública o a otros bienes jurídicos de igual importancia, como la seguridad alimentaria.
Y es que este principio no ha sido «inventado» de la nada o con intenciones particulares, sino que nació de la necesidad que sí representa la industria y la ciencia en su interrelación con los seres humanos y los retos que, consecuentemente, enfrenta el derecho como sistema de protección de bienes jurídicos y árbitro entre los intereses de diferentes personas y particulares.
Referencias
Aust, Anthony (2010). Handbook of International law. Cambridge: Cambridge University Press.
Brownlie, Ian (2008). Principies of public international law. Oxford: Oxford University Press.