Derecho ambiental y empresa. Группа авторов
en una demanda de amparo contra Sociedad Minera Cerro Verde18, se hace la misma distinción, para agregar una precisión importante:
En este orden de ideas, si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables (énfasis del Tribunal).
Un caso algo reciente que desarrolla en sus argumentos el principio precautorio es el contenido en el Expediente 02005-2009-PA/TC, llamado el caso de «La Píldora del Día Siguiente». Los argumentos que presenta el Tribunal son importantes en su intento de «considerar» el alcance y algunos elementos que son importantes en su calificación19,
Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; [...];
Es evidente que el momento en que se debe invocar el principio es uno anterior a la producción de un probable daño. En otras palabras, nos permitiría evitar ese daño, sirviendo como herramienta legal para poder tomar decisiones fundadas en derecho y siguiendo un camino y requisitos mínimos preestablecidos,
b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causaefecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y [...];
Este segundo elemento hace referencia a otro punto importante que mencionáramos anteriormente, el cual nos alerta sobre el peligro que puede representar para el bien jurídico que se intenta proteger, la inacción o indecisión en base a la incertidumbre científica. Haciéndonos notar que es esta incertidumbre científica existente en el caso, la que debe ser tomada en cuenta para calificar el principio a ser invocado: precaución sobre prevención,
c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido20 o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.
Solo una vez que se haya establecido que nos encontramos en una situación que presenta incertidumbre científica, frente a una amenaza de daño con probables efectos en un bien jurídico protegido, tales como «la salud, el ambiente o la ecología [...]», las autoridades competentes podrían hacer un correcto uso, legítimo y efectivo de este principio.
4. ¿Es el principio precautorio un principio general del derecho internacional?
Existe en este punto la controversia al respecto de si se debe considerar o no el principio precautorio como un principio general del derecho internacional, habida cuenta de que existe en muchos sistemas jurídicos nacionales y se encuentra expresado de diversas maneras en instrumentos jurídicos internacionales.
Desarrollar este punto no es sencillo, considerando las posiciones y argumentos encontrados. ¿Qué tanto podríamos argumentar a favor o en contra de su reconocimiento como tal a nivel internacional? La respuesta por el momento, al menos eso consideramos, es aún confusa.
Un informe publicado por la Unesco, y del cual hablaremos en mayor detalle más adelante, considera en su desarrollo y contenido que el principio ya constituye un principio general del derecho internacional, e inclusive le asignan la categoría jurídica de «costumbre» internacional.
En el cuerpo del documento es frecuente encontrar frases como «este principio emergente del derecho internacional», «Si bien el PP ha alcanzado la condición de principio general de derecho o de regla consuetudinaria de derecho internacional», pero a pesar de haber muchas frases de este tipo, poco se hace para desarrollar los elementos que fundamenten el estatus alcanzado por dicho principio y pueda así ser considerado, desde un punto de vista jurídico, como un principio general del derecho internacional.
Lleva a más confusión aún encontrar afirmaciones contradictorias en el mismo documento, que antes de servir como un fundamento a la supuesta categoría del principio precautorio como un principio general del derecho internacional, no hace más que negarla. Por ejemplo, al afirmar que «el PP parece estar en vías de llegar a ser jurídicamente vinculante» o el añadir que «Desde el momento en que el PP es reconocido como un elemento del derecho internacional, pasa también a formar parte de los principios generales del derecho ambiental».
La pregunta que como resultado de este tipo de afirmaciones cabe hacerse sería la siguiente: ¿en qué momento y en qué forma se ha reconocido el principio precautorio como un elemento del derecho internacional? Si bien es cierto que podemos encontrarlo contenido en tratados e instrumentos internacionales, a manera de obligación internacional (que no toman forma de acuerdos multilaterales) o de una forma de reconocimiento de ciertos valores que deben ser protegidos, no podemos ser tan ligeros al suscribir una afirmación de esa naturaleza; la de considerar que debe informar a toda la comunidad internacional y considerársele «vinculante», como consecuencia de su supuesto carácter de «costumbre» internacional para todos los Estados del mundo. Tal vez si se llegara a incorporar el principio precautorio en un instrumento jurídico internacional, de carácter multilateral, en el seno de una organización mundial como las Naciones Unidas, podríamos hablar con mayor fortaleza de un reconocimiento expreso y una positivización de alcance «universal» en sus efectos. De momento, solo podemos afirmar, con el mayor énfasis posible, que el principio se encuentra en vías de consolidación y que poco a poco se abre paso del ámbito nacional al regional y esperamos que sea considerado principio general del derecho internacional.
Podemos tomar como referencia a dos reconocidos internacionalistas para fundamentar la afirmación de la aún existente confusión o diferencia de tratamiento en sus conceptos en el plano internacional.
En primer lugar, al profesor inglés Anthony Aust (2010, p. 306), que al desarrollar el principio precautorio toma como punto de partida el artículo 15 de la Declaración de Río, señalando que este artículo no representa un principio o costumbre dentro del derecho internacional. Además, añade que sus alcances y forma de aplicación no son claros, agregando que existen todavía muchas incertidumbres (uncertainties) en la determinación de su marco de aplicación21.
Un segundo autor, Ian Brownlie (2008, pp. 277-278), hace suyas las palabras de un autor que ya hemos considerado pertinente citar: Philippe Sands (2003), y da a entender a sus lectores que se encuentra de acuerdo al afirmar que no existe un entendimiento uniforme en torno al significado del principio precautorio entre Estados y otros miembros de la comunidad internacional. Este autor no da mayores explicaciones acerca de si lo considera o no como un principio general de derecho internacional, aumentando las dudas al respecto.
5. El principio de precaución en las normas y jurisprudencia europea
5.1 La recepción del principio precautorio en la Unión Europea
En líneas anteriores hemos hecho notar que la doctrina es reticente a otorgarle al principio precautorio el carácter de principio general del derecho internacional. Principalmente, por la imposibilidad de considerarlo como uno vinculante (o como obligación no escrita, configurándose así la costumbre internacional) y reconocido abiertamente por todos los Estados de la comunidad internacional.
Sin embargo, como también hemos anotado, pertinentemente, sí se le considera como un «principio emergente» y que puede tener vigencia dentro de la legislación de no pocos Estados, así como en algunas regiones del mundo.
Este último caso, por ejemplo, es ya un hecho en la Unión Europea, en donde se reconoce al principio como uno parte del ordenamiento positivo y guía del accionar y decisiones de las instituciones comunitarias.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 191 (ex-174 y anteriormente en el primer apartado del artículo 130-R), prescribe