Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2. Коллектив авторов
путем выявления их сущностных различий и сопоставления аргументов в поддержку той или иной конструкции.
Ради чистоты сравнения стоит упомянуть о нескольких теоретически возможных концепциях прощения долга. Двумя подходами, наиболее широко обсуждаемыми в литературе, являются прощение долга как односторонняя сделка и прощение долга как соглашение[182]. Иногда выделяют третий, в некотором роде компромиссный вариант, согласно которому кредитор заявляет о прощении долга в одностороннем порядке, однако за должником сохраняется право отказаться от такого прощения[183]. Последний подход закреплен в ГК РФ, некоторых других европейских кодексах (Нидерланды, Швейцария) либо был выработан на уровне судебной практики (Австрия, Франция, Германия)[184]. М.И. Брагинский в комментарии к ст. 9 ГК РФ называл прощение долга частным случаем отказа от договорных прав и рассматривал его в качестве исключения из правила п. 2 ст. 9[185]. Однако последний вариант конструкции прощения долга значительно чаще рассматривают в качестве специфического соглашения[186]. Таким образом, заявление (извещение, уведомление) о прощении долга выступает в роли оферты, тогда как молчание должника и отсутствие возвращений в разумный срок рассматривается как фикция акцепта[187]. Такое отсутствие возражений теоретически можно квалифицировать как акцепт молчанием, предусмотренный законом в понимании п. 3 ст. 158 ГК РФ. Тем не менее для дальнейшего обсуждения важно именно то, учитывается ли мнение должника в конструкции прощения долга. И в случае прямого соглашения, и в случае, описанном выше, его мнение учитывается.
Если же рассматривать прощение долга как одностороннюю сделку, то отказ от осуществления права полностью совпадет с прощением долга: лицо посредством одностороннего волеизъявления прекращает обязательство. Именно поэтому аргументы, используемые при решении вопроса, должно ли прощение долга быть односторонней сделкой, актуальны и при обсуждении отказа от осуществления права. По большому счету проблему стоит обозначить шире: может ли одностороннее волеизъявление прекратить обязательство?
Существует несколько возможных объяснений, почему прощение долга необходимо признавать соглашением и почему именно соглашением должно прекращаться обязательство. Первое объяснение – историческое. Как указывают исследователи, современная конструкция прощения долга развилась из двух институтов, существовавших в римском праве: acceptilatio и pactum de non petendo[188]. И acceptilatio, и pactum de non petendo представляли собой соглашения. Разница заключалась в том, что acceptilatio являлась формальным актом и влекла прекращение обязательства, а pactum de non petendo стало неформальным аналогом прощения долга и лишь наделяло должника процессуальным возражением (exceptio pacti conventi), но не приводило к прекращению обязательства[189]. Считается, что изначально формальное прощение долга появилось в качестве
Ibid. P. 1448–1449.
Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общ. ред. М.И. Брагинского. М., 1995.