Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2. Коллектив авторов
условиями. Таким образом, между сторонами создается неравенство переговорных возможностей, т. е. неравенство в возможностях влиять на содержание договора. Индикатором и проявлением неравенства переговорных возможностей на практике будет затруднительность для «слабой» стороны в согласовании иного содержания условий договора[267]. То есть если «слабая» сторона из-за неравенства переговорных возможностей будет лишена возможности свободно выражать и «проводить» в договор свою волю, то из этого следует, что «сильная» сторона, наоборот, будет находиться в положении, благоприятствующем выражению и «проведению» в договор сугубо ее воли.
Однако одного дисбаланса в переговорных возможностях недостаточно: ведь и при наличии переговорной власти «сильная» сторона может «провести» в договор взаимовыгодные условия[268]. Для оправдания судебного вмешательства в договор необходимо злоупотребление «сильной» стороной своим более выгодным переговорным положением в форме внедрения в договор односторонне выгодных и ущемляющих интересы контрагента условий[269]. Таким образом, наличие злоупотребления идентифицируется через его результат, а именно привел ли дисбаланс переговорных возможностей к включению в договор условий, благоприятствующих только той стороне, в чью пользу такой дисбаланс существовал.
Зарубежные правопорядки, точечно закрепляя предпосылки проведения судебного контроля, основываются на том, что некоторые обстоятельства существуют как презумпции неравенства переговорных возможностей и злоупотребления данным неравенством[270]. Так, например, факт заключения договора с потребителем (Англия, Франция) признается в качестве установленного факта неравенства переговорных возможностей и факта злоупотребления предпринимателем таким неравенством, если в договор с потребителем попадают несправедливые для него условия[271].
Такими же презумпциями выступают комбинация «потребитель + отсутствие индивидуального согласования» (Германия, Директива № 93/13/ЕЭС, DCFR), комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия, DCFR), «отсутствие индивидуального согласования» (PECL).
Проблема презумпций заключается в том, что даже если данные презумпции в 99 % случаев сработают правильно и допустят судебный контроль, когда это необходимо, все равно останется вероятность, что применение презумпций, а не стоящих за ними критериев напрямую приведет либо к неоправданности судебного контроля, либо, наоборот, к отказу от вмешательства в договор, когда это необходимо. Поэтому представляется наиболее правильным закрепление двух универсальных критериев – неравенства переговорных возможностей и злоупотребления таким неравенством – без точечных презумпций, что позволит охватить все возможные ситуации, которые могли бы оправдать судебный контроль за содержанием договора, без необходимости их казуистичного перечисления в законе.
Неравенство переговорных возможностей может создаться, например, в результате рыночной и
При этом не принимаются во внимание профессиональные качества того или иного потребителя, его умственные способности и знания. Имеет значение лишь та экономическая роль, которую выполняет средний потребитель (см., например: