Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2. Коллектив авторов
обязательству, лежит в основе концепции совместного участия и базируется на признании поручителя содолжником в одном с должником обязательстве. Основополагающие характеристики данной концепции, нашедшие свое выражение еще в римском праве, в дальнейшем были подвергнуты активному изучению и переосмыслению в русском дореволюционном и советском праве.
2.1.1. Краткая история развития представлений о концепции совместного участия
Римское право. Во времена существования римского государства концепция совместного участия находила свое выражение в таких двух древних формах пассивной множественности (adpromissio), как sponsio и fidepromissio, в свою очередь берущих начало из института заложничества.
Sponsio, по замечанию И.Б. Новицкого, выступало древнейшей формой стипуляции (stipulatio)[370] и было доступно только римским гражданам. Вопрос о сущности стипуляции до настоящего времени является дискуссионным. Устоявшаяся позиция большинства исследователей сводится к ее пониманию как специфической формы вербального (устного) контракта[371], выражавшейся специальной словесной формулой, посредством которой лицо, получившее вопрос о том, даст ли оно или сделает что-то, отвечало соответствующим образом[372]. Установление поручительства в виде sponsio происходило в особом порядке: к поручителю, выступавшему совместно с должником, обращался кредитор с вопросом: «Idem spondes?» («Исполнишь то же самое?»), на что поручитель должен был ответить: «Idem spondeo» («Исполню то же самое»). Таким образом, поручитель обязывался к совершению действия, к которому изначально был обязан должник по основному обязательству. «Отсюда следовал очень важный вывод – sponsio не могла иметь места по обязательствам строго личным и обязательствам, предметом которых являлись незаменимые вещи»[373]. Помимо этого, в силу придания римлянами решающего значения форме установления обязательства[374] вербальное обязательство (verborum obligationes) могло обеспечиваться только таким же вербальным обязательством, соответственно поручитель обязывался к выполнению действия должника по первоначальному обязательству. Во взаимосвязи с невозможностью передачи обязанности поручителя по наследству, а также с ограничением действия sponsio двухлетним сроком[375] сфера его распространения существенно ограничивалась.
Fidepromissio, являясь во многом схожей со sponsio обеспечительной конструкцией, активно начинает применяться со 2-й половины II в. до н. э. – с начала влияния jus gentium – периода, когда римская власть уже шла на определенные уступки перегринам (лицам, не являвшимся римскими гражданами). Соответственно, данная форма поручительства была доступна в полной мере всему населению Римской империи.
Fidepromissio также выступало в качестве одной из форм стипуляции, следовательно, совершалось посредством произнесения определенной речевой формулы сразу после заключения вербального контракта[376] и
Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2012. С. 381 (автор главы – И.Б. Новицкий).
См., например:
«Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogator, daturum fac-turumve se, quod interrogates est, responderit» (D. 45. 1. 5. 1) (Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 7. Полутом 1. Кн. 45–47. М., 2005. С. 29).
Данное ограничение было установлено законом Фурия (
На вопрос кредитора: «Idem fide tua promittis?» поручитель отвечал: «Idem fide mea promitto».