Лекции по общей теории права. Юрий Гревцов
Поэтому важным признаком обычного права является также то, что оно опирается на убеждение людей в правильности того поведения, которое предписывается нормами обычного права. Л. Петражицкий писал, что «можно и следует различать два источника обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, “общепринятого”; для краткости первое можно условно назвать старообразным, второе новообразным»[57].
Главная же ценность обычного права заключается в том, что самим фактом своего существования вплоть до настоящего времени оно иллюстрирует способность той или иной коллективной общности самостоятельно вырабатывать целесообразные нормы в той или иной области жизнедеятельности. За этим необходимо видеть способность общества признавать (закреплять) тот или иной объем прав, обязанностей людей, необходимые для нормального производства и воспроизводства определенных видов отношений на основе честности, добропорядочности, уважения и т. п.
По мнению О. Эрлиха, в современном ему обществе большинство социальных союзов преимущественно имело порядок, основывающийся на договоре, уставе. Обычай оказывает влияние нормативной силой фактического, если воспользоваться выражением Еллинека. Упорядочивающая и регулирующая сила обычая в союзе основывается на том, что он выражает равновесие сил. Речь идет о том, чтобы правильно оценивать интерес всех членов союза к жизни этого союза, оценивать свой интерес, соотношение сил в союзе, помочь каждому найти свое место там, где он окажется полезнее всего, соразмерить права и обязанности по потребностям целого, находить противовес своекорыстным устремлениям индивида, жить собственной жизнью, придать значимость своей личности, преследовать свои собственные интересы. Обычай всегда отражает конечный баланс сил. В общем нормативно значимый в будущем обычай возникает вследствие того, что избранные на определенную должность лица определяют для себя полномочия, не встречая сопротивления, что ответственные лица беспрекословно берут на себя обязанности по исполнению данного им задания, либо это случается вследствие того, что противодействие оказалось преодоленным. Физическая сила, умственные способности, опыт, личное уважение, возраст – в естественных союзах, богатство, происхождение, личные связи – в других союзах имеют решающее значение. Привязанные с помощью обычая к тому или иному социальному статусу, права и обязанности переходят сначала к наследникам, а если из-за наследования изменилось соотношение сил, то обычай немедленно восстанавливает нарушенный баланс.
Поэтому нужно настойчиво подчеркивать, что экономическая жизнь не зависит от обязательства, от ответственности, что в большинстве случаев почти безразлично, подлежит ли судебной защите договор, если стороны рассчитывают на его исполнение только в силу правила поведения, которое действует в жизни. Ввиду принципиальной возможности судебной защиты договора сама собой напрашивается