Нравственное правосудие и судейское правотворчество. В. Г. Ярославцев
происхождения и разной юридической природы, зачастую по-разному регулирующие одни и те же отношения, так что римские граждане имели возможность выбирать, какому именно правовому порядку следовать.
На первых порах преторские действия имели целью исключительно помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, хотя под видом такой помощи нередко вносились весьма существенные изменения. И если до поры до времени преторы не вступали в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile, то, когда потребности гражданского оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и искусство толкования оказалось бессильно разрешить возникающие проблемы, преторы выступили с корректурами juriscivilis corrigendi gratia.
Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современной практике поведения по отношению к закону претор находил в своем Imperium власти, в течение года, как мы знаем, почти не ограниченной. Конечно, преторы не могли отменять или приостанавливать действие законов (на то существовали народные собрания и, для особых случаев, постановления сената – сенатусконсульты), но издание эдиктов оказалось не менее эффективным средством, чем отмена закона.
В порядке осуществления своей обязанности блюсти общественный мир и порядок претор в том или ином случае, когда, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, мог предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Иными словами, закон не применялся, он признавался недействующим sine effectu (для данного случая), и это мыслилось как временное изъятие в связи с особыми условиями. Конечно, фактически с включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium такое временное изъятие становилось постоянным, а закон, сохраняющий, по идее, полную силу, становился, как свидетельствуют источники, «голым правом» – nudum jus Quiritium.
Приведем в качестве иллюстрации следующий пример.
Для передачи права собственности на некоторые вещи римское цивильное право требовало определенных формальностей, несоблюдение которых делало весь акт ничтожным. В таком случае покупатель право собственности на вещь не приобретал, а продавец мог ее всегда по суду отобрать; равным образом, приобретатель вещи как несобственник оказывался беззащитным перед иными лицами. Со временем эти формальности утратили для общества всякое значение, и претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не мог), стал отказывать прежнему собственнику (а по строго-Myjus civile – настоящему) в иске о возврате вещи, приобретателя же в его праве владения защищал.
Таким образом, цивильный собственник сохранял свое квиритское право собственности (но это было «голое право»), тогда как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, пользовался при поддержке претора всей практической выгодой от владения вещью[130]. Иными словами, претор, не создавая нового закона, творил новое право для приобретателя вещи.
Роль и значение претора и преторского права усилились в еще большей степени, когда на смену легисакционному пришел процесс
См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 126, 127.