Нравственное правосудие и судейское правотворчество. В. Г. Ярославцев
praetoriae). Часть формулы, в которой судье предлагалось удовлетворить иск, если интенция подтвердится, называлась кондемнацией (condemnatio). Когда из текста интенции трудно было понять, о каком правоотношении идет речь, в формулу включалась еще одна часть – демонстрация (demonstratio), описывающая это правоотношение. По некоторым делам (например, по искам о разделе общей собственности) судье иногда приходилось (в случае неделимости вещи) одной из сторон присудить вещь, а другой – предоставить за ее счет право на соответствующую компенсацию. Полномочие поступить таким образом судье предоставлялось в специальной части формулы adjudicato.
Перечисленные части формулы назывались основными (хотя demonstratio и adjudicato включались далеко не во всякую формулу)[131].
Таким образом, преторские иски опирались на factum, т. е. материальным основанием для них служила совокупность достоверно установленных фактических обстоятельств, которыми обосновывалась справедливость притязаний истца, а их формулы считались formulae In factum concepta. Если претор, исследовав ставшие известными факты, приходил к выводу о необходимости удовлетворить требования истца, он вводил в формулу condemnatio, с тем чтобы судья обвинил ответчика. Формула претора была для судьи обязательным предписанием, ему следовало подчиниться, как и преторскому эдикту (выставляемому на площади ради того, чтобы никто не мог отговориться незнанием его норм).
В поисках путей урегулирования имущественных споров по справедливости без изменения буквы закона преторы начали использовать так называемые юридические фикции, суть которых заключалась в том, что в формулу добавлялся заведомо несуществующий факт или, наоборот, не учитывались какие-либо бесспорные обстоятельства. Будучи неопровержимой в принципе (поскольку ее установил сам претор), юридическая фикция стала важным фактором развития правотворческой мысли преторов.
Еще более их правотворческий потенциал усилили actiones utilis, т. е. иски по аналогии. Например, если лицо неправомерно уничтожило или повредило чужое имущество, то по Аквилиеву закону (период Республики, приблизительно III век до н. э.) причинитель вреда отвечал лишь при условии, что вред был причинен «телесным воздействием на телесную вещь». С помощью actio utilis потерпевший мог получить защиту и в том случае, когда вред был причинен виновным образом, но без непосредственного физического воздействия на вещь (например, лицо виновным образом уморило чужое животное голодом)[132].
Другой пример правотворчества преторов – pacta praetoria, или неформальные защищаемые преторскими исками соглашения, которыми устанавливались самостоятельные (т. е. основанные на правовой позиции претора, а не на законе) обязательства. В области деликтов особый интерес представляют введенные претором Аквилием Галлом в I веке до н. э. правовые средства (actiones et exceptiones), призванные устранять негативные правовые последствия обманных действий, осуществленных при заключении договора или в течение срока его действия. Так возник специальный деликт
О легисакционном и формулярном судопроизводстве см. подробнее: Покровский И.А. Указ. соч. С. 145–148; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 37–39; Черниловский 3.М.Указ. соч. С. 42, 43; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 332–349.
См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 43.