Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades. Ricardo Cabanas Trejo
que el socio díscolo puede entonces reclamar. Parece conveniente esto segundo.
6. El derecho de información del socio: la necesidad de identificar en la convocatoria los asuntos a tratar en la JG, guarda relación con el derecho que tiene el socio a preparar su intervención en la JG con la debida antelación, y este derecho a su vez con la posibilidad de solicitar la información antes de la JG y disponer de ella también previamente a su celebración (arts. 196 y 197 LSC). Si el orden del día no ha sido suficientemente claro el socio no habrá podido preparar la JG, con independencia de que la información se suministre en la misma reunión, pero sin dar tiempo a su examen detenido. En estos casos el argumento de que el acuerdo se habría tomado de todos modos, al estar el socio en minoría, y que la información se proporcionó durante la JG, no desactiva el reproche, pues, aunque resulte algo ingenuo, la naturaleza colegiada del órgano presupone el debate en su seno y –en teoría- la posibilidad de convencer a los otros participantes. La información no es solo para votar, también para debatir y, con ello, influir en el voto de los demás.
En ese sentido, si el orden del día solo habla de disolución, realmente el derecho a reclamar informes o aclaraciones acerca de dicho asunto resulta un poco difuso, pues, como mucho, el socio podrá pedirlos en relación con la situación general de la sociedad, para decidir con conocimiento de causa sobre una decisión puramente voluntaria, es decir, que se podría adoptar, aunque dicha situación fuera excelente, pero no cabe una petición indiscriminada de información por su parte77. Distinto si, de algún modo, se ha querido motivar -no causalizar en sentido técnico- dicho acuerdo, sobre todo cuando se haya previsto su votación, solo después de haber valorado otras opciones. Entonces, la información exigible por razón de esas otras medias se presenta mucho más clara, y su infracción puede acabar contaminando al acuerdo de disolución78. Habrá que tener cuidado, por tanto, con la indicación de esos motivos, ya que pueden desbocar la pretensión informativa del socio79.
7. ¿Cabe cambiar la naturaleza de la disolución mediante un acuerdo que se presenta como voluntario, cuando exista causa legal/estatutaria de disolución?: distinto sería el caso cuando la sociedad, incursa en una causa legal/estatutaria de disolución, formalmente adopta el acuerdo sobre la base del art. 368 LSC, convocándose la JG con esa finalidad. Nada se opone a ello, aunque ha de quedar claro que se opta por ese último, tanto en el acta de la JG, como en la escritura posterior (en la Res. de 26/02/2013, existía una clara contradicción entre ambos)80. De todos modos, la disolución voluntaria no hace tabula rasa de la causa disolutoria que efectivamente hubiera concurrido, y por el tiempo en que lo hubiera hecho, sobre todo a efectos de determinar la responsabilidad de los administradores, si hubo demora en convocar la JG (art. 365 LSC). Por la misma razón, una eventual reactivación futura habría de desactivar la causa de disolución que efectivamente concurriera, aunque formalmente la disolución acordada se presente como voluntaria. No obstante, en estos casos, y salvo por la cobertura patrimonial del capital, el RM no puede controlar que haya desparecido la causa de disolución, pues la misma no se ha hecho evidente por medio del acuerdo previo, en cuyo caso solo quedaría la vía de la impugnación del acuerdo, para el caso de que el disidente no se conformara con la separación y quisiera impedir la reactivación.
8. El caso especial de la situación de insolvencia y el concurso de acreedores: lo anterior también es posible, aunque la sociedad ya se encuentre en una situación de insolvencia, o próxima a la misma. Con independencia del deber de los administradores de solicitar el concurso de acreedores, nada se opone a que la sociedad acuerde su disolución voluntaria y el concurso se inste después por los liquidadores (SAP de Zaragoza [5] de 12/12/2017 rec. 453/2017). Como veremos en IV/31, cuando la insolvencia también concurra con una causa legal/estatutaria de disolución, pueden los administradores presentar a la JG la solicitud de concurso como una alternativa a la obligación de disolverse. En la disolución voluntaria no hay tal alternativa, pues la sociedad es libre de tomar ese acuerdo.
9. ¿Reactivación o simple revocación del acuerdo?: no siendo la inscripción en el RM constitutiva en ningún supuesto de disolución, la sociedad queda disuelta tan pronto concluye la JG en la que se adopta el acuerdo (con la salvedad de su ejecutividad a partir de la aprobación del acta, art. 202.3 LSC), aunque aún no se hayan nombrado liquidadores, ni opere la conversión automática de los liquidadores81. Ahora bien, no habiendo causa legal/estatutaria que obligara a tomar dicho acuerdo ¿qué ocurre si la mayoría cambia de opinión y pretende revocar el acuerdo? Está claro que, si el acuerdo ya se ha inscrito en el RM, será necesario emprender un procedimiento formal de reactivación, con el consiguiente derecho de separación del socio disconforme. Pero en caso de falta de inscripción la conclusión tampoco puede ser diferente, pues la sociedad ya está disuelta. Así será, incluso, aunque la revocación se amparara en la existencia de algún defecto que invalide el acuerdo, o estuviere ya en tramitación la correspondiente demanda de impugnación. En tanto no se declare judicialmente su invalidez, la disolución es un estado del que no se sale mediante la simple revocación del acuerdo.
10. Cláusulas estatutarias en relación con el quórum/mayoría necesario: como la única causa de disolución ahora es el acuerdo de la JG, se trataría de modular estatutariamente el quórum/mayoría necesario para adoptarlo. La primera cuestión es si los estatutos pueden exigir entonces un quórum/mayoría inferior al previsto legalmente para la modificación de los estatutos, y digo “legalmente” porque los estatutos siempre pueden reforzarlos para la modificación estatutaria, pero no para la disolución voluntaria. Sin embargo, no parece que sea posible rebajar aquellos mínimos legales, ya que esta disolución es una posibilidad libérrima de ruptura del vínculo societario que la LSC somete a ciertas condiciones, entre ellas de adhesión mínima. La alternativa para los socios es prever una causa estatutaria específica que opere entonces desde el art. 363.2 LSC, pero esto exige diseñar un supuesto de hecho para ella, distinto del mero acuerdo de los socios.
La otra opción es que los estatutos dificulten el acuerdo mediante exigir un quórum/mayoría superior al legal (en su caso, el voto favorable de un determinado número de socios, art. 200.2 LSC)82. Nada se opone a ello, pero entonces la duda es si pueden llegar a la unanimidad (“o aledaños de la unanimidad”, Res. de 13/01/1994), a la vista de su prohibición legal expresa (art. 200.1 LSC para la SRL)83. Aunque la disolución presenta un plus frente a otros acuerdos que podría justificar una excepción a dicha regla, y tampoco cabe hablar de una vinculación perpetua e indefinida, pues siempre estarán operativas las causas legales de disolución, parece difícil que una cláusula de ese tenor se pueda inscribir en el RM, ni siquiera en casos donde sirva para evitar que una mayoría ponga fin a la sociedad antes de que transcurra el término de duración fijado por “todos” los socios.
Cuestión distinta es si esta causa de disolución de algún modo se puede personalizar, en el sentido de exigir, por ejemplo, que necesariamente deban votar a favor determinados socios. Pero no parece que la medida pueda entrar por la regla del voto favorable de un determinado número de socios, ya que ésta atiende al voto por “cabezas”, no por identidades concretas, aunque el mismo resultado se puede conseguir por la vía de otorgar un voto plural a determinadas participaciones, solo para este tipo de acuerdo (arts. 96.2 y 188.1 LSC), de modo que su adhesión siempre sea necesaria para acordar la disolución voluntaria84. Otra cosa es si, además, la personalización puede llegar al extremo de admitir ese voto plural, solo mientras esas participaciones sean propiedad de una persona concreta85. No veo inconveniente a ese pacto, a pesar de que el art. 184.1 RRM parece admitir una identificación solo por el número de la participación86.
En esta misma línea, tampoco veo inconveniente en que los estatutos puedan identificar situaciones concretas de conflicto de interés con la sociedad que puedan afectar a un socio y den lugar al deber de abstenerse en la votación sobre la disolución (Res. de 23/05/2019, al admitir que los estatutos configuren otros supuestos de prohibición de ejercicio del sufragio).
11. ¿Y la posibilidad de prever en los estatutos un derecho de separación “al revés”?: por último, vale la pena plantear si los estatutos pueden prever una consecuencia distinta, tanto para el caso de haberse adoptado el acuerdo, como para el supuesto contrario. Un interesante ejemplo del primer pacto lo encontramos en la Res. de 07/04/1981