Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
años que ha continuado alimentándose de los incesantes acontecimientos que a diario se presentan en los ámbitos académicos y jurisprudenciales.
Ahora hemos decidido que es momento de hacer la publicación y poner este libro a consideración de la comunidad académica, pues algunas de las reformas legales que se veían venir1 o por las cuales se clamaba, como por ejemplo la definición clara de la responsabilidad subjetiva en materia de pérdida de investidura, hoy constituyen una realidad normativa2. De igual forma se han emitido trascendentales decisiones judiciales que han contribuido a la evolución del tema desarrollado, por lo que ha valido la pena la espera para que este trabajo sea difundido con la esperanza de que sirva para decantar las instituciones y garantías en el campo de las crecientes potestades sancionadoras de la Administración.
Es momento de reconocer que sin el apoyo de tantas personas que de una u otra forma contribuyeron a la terminación del trabajo de investigación con sus aportes, recomendaciones bibliográficas, revisiones y observaciones, no habría llegado este trabajo investigativo a buen puerto. En especial, infinitos agradecimientos al doctor Juan Carlos Henao, quien con erudición revisó y orientó la investigación desarrollada.
Igualmente debemos agradecer a los profesores Alberto Montaña Plata, Carlos Bernal Pulido, Alexánder Sánchez, Jaime Ossa Arbeláez y Hugo Marín, por sus pertinentes observaciones; al profesor José Fernando Botero Bernal, por sus recomendaciones bibliográficas y su disposición; a los doctores Édgar Cortés y Julia Rodríguez, por el apoyo recibido; y a Gabriel José Rojas Orrego, por su dedicación.
Por último, nuestros agradecimientos a la Coordinación de los programas de doctorado y al Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, por el apoyo constante.
I. LAS RAZONES QUE CONDUJERON A LA ELABORACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN QUE SIRVE DE SOPORTE A ESTA OBRA
El observar con estupefacción el crecimiento casi desmedido de las potestades punitivas de la Administración, las cuales se ramifican en todos los sectores de la sociedad y de la actividad económica, y que ha venido acompañado de una tendencia a una mayor drasticidad de las sanciones administrativas, en la misma forma en que se abre paso un discurso teórico afín a la admisión pacífica de la “matización” de las garantías históricas del derecho punitivo en el ámbito del derecho administrativo sancionador, ha sido la razón primordial para realizar este trabajo, que pretende plantear la necesidad de llegar a un punto de equilibrio entre la necesidad de la realización del control social, por la vía punitiva administrativa, y la protección de los derechos fundamentales.
Por ello se ha tenido la intención de trascender el análisis estrictamente disciplinar del derecho, con el propósito de dar una mirada desde el punto de vista de una disciplina tan cercana como lo es la sociología jurídica. Desde esta perspectiva se mira el derecho tanto en su conjunto como en sus partes, para dar lugar al análisis de las instituciones que han surgido con el paso de los siglos3, como el delito y su represión, los derechos subjetivos4 y, valdría agregar, la infracción administrativa y su sanción.
Por tanto, y tal como lo plantea el profesor Vincenzo Ferrari, la sociología del derecho se ocupa entre otras cosas, “de la relación entre previsiones normativas jurídicas, acciones y comportamientos, así como de los procesos decisorios que conducen a definir socialmente acciones y comportamientos como lícitos o ilícitos”5. Además, desde un ángulo de la sociología jurídica se concibe al derecho como un instrumento de control social, por ser fundamentalmente una “actividad dirigida a orientar a los individuos en la observación de comportamientos conformes a finalidades generales de orden y paz social, según la visión de quienes detentan el poder”6.
Desde este punto de vista es claro que el derecho en general y el derecho sancionador en particular constituyen instrumentos de control social7, pues sirven para garantizar la conformidad de los individuos con las exigencias conductuales que les son impuestas por el sistema social, lo que se refuerza con el establecimiento de un sistema de sanciones encaminadas a garantizar el funcionamiento de dicho orden8.
En efecto, dentro de la sociología jurídica existe una ramificación que lleva a un mayor nivel de detalle el objeto de estudio, la cual se conoce como sociología del castigo, que tiene entre sus objetivos analizar las diferentes teorías sobre el delito, que es desde donde de manera tradicional se hacen los análisis en esta materia9, pero que sin duda puede hacerse extensiva hacia todos los ámbitos punitivos estatales.
Ahora bien, partiendo de la base de que el objeto primordial de estudio lo constituye la potestad punitiva de la Administración y el derecho encargado de regularla, analizada esta como un instrumento de control social que debe estar sometido a claros límites que permitan la salvaguarda de los derechos individuales frente a la permanente tensión generada por la necesidad de hacer prevalecer el interés general, se cree que se aborda uno de los capítulos fundamentales de la disciplina sociojurídica con un tinte de novedad, cual es el análisis desde el punto de vista del derecho administrativo y no solo desde el derecho penal.
Por otra parte, y desde la perspectiva de las instituciones políticas, es claro que el ius puniendi del Estado surge como consecuencia lógica de la posesión del poder político de parte del Estado, de la necesidad de justificar y de mantener el monopolio de la violencia10 legítima, lo cual se pretende lograr primero por la vía de la norma y después por la habilitación con el uso de la fuerza11, incluso como coacción directa12, si fuere del caso.
El derecho surge como producto de los acuerdos sociales y políticos. Es, si se quiere, la política con otro ropaje, lo que es apenas lógico si se parte de la base de que los fenómenos sociales, económicos y políticos terminan incidiendo en la modelación del derecho. Ello se observa de manera prístina por ejemplo en el hecho de que es el legislador, en el contexto de su ejercicio político natural, el que define lo que habrá de ser considerado como delito o infracción administrativa.
¿Qué puede tener más estirpe política que la expresión del poder punitivo de un Estado? Por eso, y parafraseando a Robert Dalh, a la política pertenecen las relaciones de gobierno, autoridad y poder13, y siendo el ius puniendi del Estado una emanación del poder político de este, quizá el rostro más connatural al poder constituya una de las instituciones políticas por esencia.
II. UNA CONCEPCIÓN DEMOLIBERAL Y GARANTISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. PUNTO DE PARTIDA PARA LAS IDEAS EXPRESADAS
Se reconoce que la prevalencia del interés general es un elemento fundamental de toda organización política, pero ello no tiene por qué significar el sacrificio desproporcionado de los derechos individuales y mucho menos la anulación de las libertades. De allí el título de este libro, que pretende evidenciar la tensión presentada y que ha justificado la investigación adelantada (el control social y la protección de los derechos fundamentales).
Sin embargo, el autor reconoce que una propuesta de esta estirpe, que puede en realidad ser calificada como garantista, implica, en los tiempos actuales, nadar en contracorriente, pues cada día son mayores las voces que abogan por un sistema de control social punitivo más eficaz y menos garantista apoyado en la lógica de las políticas de seguridad para enfrentar los tiempos de la sociedad del riesgo, en la cual se justifican en ocasiones los medios, con tal de alcanzar los fines propuestos.
En ese contexto, hasta las conquistas históricas del derecho penal se ponen en tela de juicio, estableciendo categorías que desconocen los fundamentos filosóficos que le sirvieron de base al desarrollo de esta disciplina, y se pasa por ejemplo de hablar de ciudadano a enemigo, con toda la carga simbólica que de ello se desprende y, sobre todo, las consecuencias que desde el punto de vista práctico puede acarrear tal transformación del lenguaje en la garantía de los derechos.
Si dichas tensiones se presentan en el contexto del derecho penal, qué decir de lo que