La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
de esta obra es presentar el estado actual de la protección penal del patrimonio público en Colombia, sin que el autor suscriba o asuma en principio postura personal alguna. En tal sentido, de manera absolutamente excepcional se presentan críticas a determinados planteamientos jurisprudenciales; sin embargo, cuando ello ocurre, queda expresamente advertido.
INTRODUCCIÓN
Colombia es un país rico. Aun cuando los estándares internacionales de los índices de riqueza y pobreza mundial contradicen esta afirmación, es por lo menos innegable que la naturaleza fue pródiga con el territorio colombiano en la distribución de recursos naturales. Como prueba de tal aserto basta con enunciar su diversidad geográfica: sus fuentes hídricas –costas sobre dos océanos y caudalosos ríos que recorren el país–; una cadena montañosa, la cordillera de los Andes, que a la altura de Colombia se subdivide en tres, acompañada de otros importantes sistemas montañosos; bajo la tierra se hallan minerales valiosos como carbón, piedras preciosas –esmeraldas y zafiros, principalmente– y reservas petroleras que históricamente se han erigido en el sustento nacional; sobre sus fértiles tierras, dada la variedad de climas, se producen desde las más exóticas frutas hasta el mejor café del mundo.
Como consecuencia de tan profusa riqueza natural, y de los bajos niveles de desarrollo industrial, científico y tecnológico, la economía nacional se cimienta en la exportación de bienes primarios como petróleo, carbón o café. Los ingresos así obtenidos, junto con los impuestos recaudados, conforman el grueso de las fuentes de financiación del gasto público y a su vez se presentan, desde una óptica dinámica, como ingredientes conformadores del patrimonio público.
Así, el patrimonio público no puede determinarse desde una perspectiva estática pues la demarcación del territorio, de la mano con la titularidad de aguas y subsuelo y el dinamismo propio de su economía llevan a que solo una mirada atenta a tan permanente actividad alcance una presentación omnicomprensiva de lo que debe entenderse por patrimonio público y su composición en el caso colombiano.
Para ello primero debe precisarse que, aunque la Constitución y la ley trazan derroteros y contienen preceptos para adelantar el ejercicio de la determinación de los bienes que componen el patrimonio público en Colombia, no existe instrumento jurídico alguno que de manera puntual los enliste, tarea que se pretende asumir en las líneas que siguen.
Se propone entonces en esta parte identificar qué conforma el patrimonio público colombiano. Para esto, luego de hacer un barrido por la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, se decidió emprender su estudio en tres escenarios. En el primero se hará un análisis desde la perspectiva de la legislación civil y la administrativa, atendiendo siempre a los pronunciamientos jurisprudenciales que las acompañan. En el segundo se hará una inmersión en la hacienda pública, institución que mereció del constituyente de 1991 la destinación de un extenso apartado en la Carta Política y cuyo estudio permitirá no solo advertir su enorme importancia en el desarrollo de la presente investigación, sino trazar derroteros claves a tener en cuenta en la reflexión sobre la protección que en la actualidad le brinda el derecho penal. En un tercer escenario se buscará delimitar el concepto de patrimonio público a partir de las actividades adelantadas por los organismos de control que propenden, justamente y como desarrollo de los preceptos constitucionales, por su protección.
CAPÍTULO I.
EL PATRIMONIO PÚBLICO EN LAS LEGISLACIONES CIVIL Y ADMINISTRATIVA
1. DEFINICIÓN DE PATRIMONIO
Etimológicamente el término se deriva del vocablo latino patrimonium, que significa “bienes que se poseen de los padres”. En el diccionario de Cabanellas la acepción se define como “el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica”1.
La doctrina jurídica nacional lo entiende como
una universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos en cabeza de una persona jurídica individual o colectiva. De acuerdo con este concepto, el patrimonio tiene un contenido económico o pecuniario, y hacen parte de él los derechos reales y personales, también los derechos sobre objetos inmateriales (propiedad intelectual) y aún la posesión como derecho real provisional, tal como predican tratadistas y algunas legislaciones extranjeras.2
La Corte Constitucional, tribunal que tiene como una de sus principales funciones la guarda de la Constitución, no ha sido ajena a ofrecer una definición sobre este término. Así, al analizar la exequibilidad de un decreto dictado bajo la declaratoria de un estado de conmoción interior que impuso algunas cargas tributarias relacionadas directamente con el patrimonio, adujo
que el patrimonio es un concepto abstracto elaborado por el legislador con determinados fines en derecho, que puede identificarse de manera autónoma e independiente de los bienes que lo conforman. En este sentido el patrimonio se define como una universalidad jurídica, conformada por un conjunto de bienes y derechos susceptibles de valoración económica. Son elementos del patrimonio el activo y el pasivo. La diferencia entre estos elementos forma el haber o el déficit patrimonial; según uno u otro caso se dice que la persona está en estado de solvencia o de insolvencia.3
Un poco más técnica es la distinción que del referido concepto puede hacerse en materia fiscal: una cosa es el patrimonio bruto y otra el patrimonio líquido. Se entiende el primero como conformado por todos los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable, mientras que el segundo surge de restar al patrimonio bruto las deudas a cargo del sujeto pasivo del gravamen4.
2. DELIMITACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO
De manera general puede afirmarse que dependiendo de quién ostente la titularidad del patrimonio este puede ser privado o público, clasificación que de manera elemental refiere a si el titular es una persona privada (natural o jurídica) o pública, que será exclusivamente jurídica5.
En los pénsums de las facultades de derecho es normal identificar dentro de la línea del derecho privado, y más específicamente dentro de la del derecho civil, el estudio del patrimonio en la cátedra de bienes. No obstante, dado que la esfera pública ha incrementado notablemente su importancia por lo menos desde la Constitución de 1991, ha sido el derecho administrativo el que con especial énfasis ha desarrollado el tema.
Vale la pena reseñar que el profesor Libardo Rodríguez Rodríguez empieza su análisis del patrimonio público señalando que para su estudio resulta necesario distinguir tres conceptos, a saber: 1) el dominio eminente, 2) el dominio público y 3) el dominio privado del Estado.
1. Por el primero entiende
el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción, con fundamento en su soberanía, el cual se traduce en la facultad de tomar medidas en relación con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran, aun cuando aquel esté sometido a propiedad privada […]. Es un poder supremo sobre el territorio, entendido este en su concepto más amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente sobre todos los bienes situados dentro de él, ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado o a los particulares. De manera que no es un derecho de propiedad, sino una potestad que coexiste con aquel derecho. […] Este poder o dominio no hace parte del patrimonio del Estado desde el punto de vista económico tradicional, pero es evidente que influye directamente en ese patrimonio, pues en mayor o menor medida es el fundamento