El derecho fundamental a la salud : retos de la ley estatutaria. Группа авторов
proceso democrático; pero, por otra parte, también limitan el proceso democrático, al proclamarse como derechos vinculantes también para el legislador democráticamente legitimado. Lo anterior quiere decir que la protección o no de estos derechos no puede someterse a las mayorías políticas simples (Alexy, 2003).
La importancia de dichos derechos va encaminada a que las decisiones sobre estos representan al mismo tiempo decisiones sobre la estructura fundamental de la sociedad y otorgan al ciudadano un derecho contra el Estado para obtener de él protección contra intervenciones o ataques de otros ciudadanos, o incluso del mismo Estado. Hay que tener en cuenta que no existen derechos absolutos, ni siquiera hablando de derechos fundamentales, por lo cual surge la necesidad de poner límites mediante una ponderación entre el principio de derecho fundamental afectado en cada caso y el principio contrario, que justifica imponer una restricción con ayuda de principios como el de proporcionalidad, aunque esto no le quita su carácter de fundamental.
A partir de lo anterior, como ha quedado claro que el derecho a la salud es humano y gracias a la categoría de derecho fundamental se positiviza en el derecho interno, a continuación se analizará el caso colombiano, específicamente frente al desarrollo de este derecho en el marco del posacuerdo, lo cual implica unas obligaciones adicionales en la prestación de este derecho.
Parte II.
La salud y el posconflicto
Contexto del conflicto armado en Colombia en función de la salud
El conflicto armado, según cifras oficiales, entre 1958 y 2018 ha ocasionado la muerte de 262.197 personas, datos aproximados que no alcanzan a dimensionar el anonimato, la invisibilidad y la imposibilidad de reconocer a todas las víctimas de esta guerra que se ha degradado profundamente, debido al uso de todas las modalidades de violencia contra la población civil.
Según el Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), ocho de cada diez víctimas mortales han sido civiles (81,5 %) y el porcentaje restante han sido militares o combatientes. El mismo CNMH estima que uno de cada tres homicidios ocurridos en ese periodo estuvo asociado al conflicto armado. Adicional al drama de los muertos, se estiman 80.514 desaparecidos forzados entre 1970 y 2018. Esto significa que, en promedio, tres personas fueron desaparecidas forzosamente cada día en los últimos 45 años, lo que equivale a una persona desaparecida cada ocho horas; 7.305.936 personas desplazadas; 15.687 víctimas de violencia sexual, y 11.418 personas afectadas por minas antipersona desde 1990 hasta el 31 de mayo de 2016, de los cuales el 61 % fueron militares y el 39 % civiles (Ministerio de Salud y Protección Social, 2017).
En el caso del desplazamiento forzado, el conflicto armado llevó a miles de familias a huir de sus lugares de origen dejando todo atrás y llegar a las ciudades, donde se encuentran en una condición de alta vulnerabilidad; el acceso a los servicios públicos esenciales es casi nulo, y en el caso de la salud, al trasladarse intempestivamente, no se encuentran en el SGSSS, sin contar con el impacto psicosocial que implica tener que establecerse en un lugar desconocido con personas extrañas (Gómez, 2010).
Además, se encuentra una de las consecuencias más impactantes del conflicto: la violencia de género —en especial la violencia sexual1—, ya que las cifras oficiales no representan la cantidad de víctimas reales que hay frente a estos actos, aun cuando es un tema que produce secuelas psicológicas muy fuertes en las víctimas. De los casos registrados, el 84,8 % de las víctimas son mujeres (Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, 2018); dentro de este grupo, las mujeres entre 29 y 60 años son las más afectadas: 66,9 %, seguidas por mujeres entre 18 y 28 años (20,1 %). Por tanto, la violencia sexual se traduce en violencia de género hacia la mujer, lo que implica que los victimarios pretenden fragmentar procesos sociales y controlar a grupos y comunidades por medio del terror y la intimidación.
Aunado a lo anterior, se encuentran las políticas de erradicación de las plantaciones de coca con el fin de acabar con el narcotráfico, que se hace mediante el uso de herbicidas con glifosato cuyos efectos nocivos incluyen la “capacidad de causar daño mitocondrial, necrosis y muerte celular en células embrionarias y placentarias; y de causar alteraciones endocrinas, incluyendo la interrupción en la producción de progesterona y estrógenos, y el retraso en la pubertad masculina” (Greenpeace, 2011, p. 10).
En ese contexto, el reconocimiento de los hechos victimizantes infligidos a la población civil colombiana en el marco del conflicto interno armado ha sido gradual y le ha tomado al Estado colombiano cerca de veinte años. Iniciado con la promulgación de la Ley 387 de 1997 de atención al desplazamiento forzado, seguido con la declaración del Estado de Cosas Inconstitucional consignada en la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento; continuado con la creación del programa de reparación individual por vía administrativa cuyo marco normativo era la Ley 975 de 2005, para luego ser promulgada la Ley 1448 de 2011, denominada la Ley de Víctimas y, por último, la inclusión del capítulo sobre las víctimas del conflicto en el Acuerdo Final de La Habana firmado entre las partes el 24 de noviembre de 2016.
Estos avances parciales y graduales en la atención, asistencia y estabilización socioeconómica de las víctimas, impulsados por la permanente revisión de la Corte Constitucional, constituyen los pasos iniciales para restablecer el goce efectivo de derechos de la población víctima y se conciben como complementarios al derecho de reparación integral de la justicia transicional, concepto que también incluye los derechos a la de verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición. Específicamente, el componente de reparación a su vez está desagregado en medidas de: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.
La Ley de Víctimas, por su parte, contempla la atención de emergencia en salud y la cobertura de la asistencia en salud. Asimismo, dispone la rehabilitación como medida de reparación diferenciada para las víctimas que sufrieron daños físicos, mentales y psicológicos.
En el informe al Congreso 2013-2014 realizado por la Comisión de Monitoreo y Seguimiento a la implementación de la Ley de Víctimas se lee:
La Ley 1448 de 2011 concibió la prestación de los servicios de salud para las víctimas del conflicto armado, desde dos perspectivas fundamentales. Por un lado, garantizar el acceso de las víctimas al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), para lo cual estableció las medidas de asistencia y atención y, de otro lado, la necesidad de atender de manera integral la salud de las víctimas, de manera que se tuvieran en cuenta las afectaciones psicológicas derivadas del sufrimiento emocional y el daño moral causado por el conflicto y para lo cual la Ley 1448 determinó, dentro de las medidas de reparación integral, la creación del PAPSIVI. (Comisión de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, 2014, p. 88)
En el marco normativo regido por la Ley 387 de 1997 de desplazamiento forzado, el subcomponente de salud solo era considerado desde el punto de vista de la atención en salud, a través de la afiliación de la población en situación de desplazamiento forzado al SGSSS. Se trataba, sobre todo, de adelantar el trámite administrativo de aseguramiento en salud en el marco de la Ley 100 de 1993 para que la población en situación de desplazamiento forzado pudiera acceder a los beneficios del sistema de salud.
Por su parte, la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz ya contemplaba la medida de rehabilitación como una de las medidas que componen el derecho a la reparación integral; el decreto 1290 de 2008 establecía el programa de reparación administrativa mediante el cual resultaba posible acceder a la medida de rehabilitación a través de una decisión del Comité de Reparaciones Administrativas. Sin embargo, es a partir de la promulgación de la Ley de Víctimas 1448 de 2011 que la medida de rehabilitación se constituye en un programa.
La implementación de esta medida de reparación se canaliza mediante la creación del Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas (PAPSIVI), cuyo propósito está orientado a restablecer la salud mental de las personas que con ocasión del conflicto armado sufrieron fuertes cambios con respecto a su propia subjetividad. Lo anterior supone un tratamiento diferencial