La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
multiculturalismo y brinde una protección diferenciada basada en las situaciones específicas de vulnerabilidad.
En Colombia este principio se encuentra desarrollado en el Decreto-Ley 4633 de 2011, en el que se indica, en primer lugar, que todo tipo de medidas de atención, reparación y restitución que tengan que ver con pueblos indígenas deben ser acordes con sus valores y deben respetar el pluralismo étnico; en segundo lugar, que en el marco del conflicto armado son víctimas tanto las comunidades indígenas en tanto sujetos colectivos, como cada uno de sus integrantes considerados de manera individual que hayan sufrido daños como consecuencia de violaciones de normas de derechos humanos, de derechos fundamentales y colectivos, de crímenes de lesa humanidad y de infracciones al derecho internacional humanitario; y, en tercer lugar, que para los pueblos indígenas también el territorio puede ser víctima teniendo en cuenta su cosmovisión y el vínculo que los une con la Madre Tierra.
Se estableció además que en los procesos de esclarecimiento, investigación y actuación administrativa o judicial, así como en las medidas de protección que se tomen, se debe garantizar la participación efectiva de las autoridades indígenas y de las mujeres, las entidades del Estado encargadas de desarrollar y ejecutar estos mecanismos y medidas deben trabajar de manera armónica y respetuosa con las autoridades indígenas. Hasta el momento estos son los avances legislativos y jurisprudenciales en materia de indígenas y conflicto armado130.
Debe aclararse que, aunque en menor medida, en los territorios de la Sierra aún se vive la violencia pese a los esfuerzos del Estado y de las altas cortes, tanto así que siguen aumentando las solicitudes de medidas cautelares a favor de líderes indígenas que se han visto obligados a acudir al sistema interamericano de derechos humanos para proteger su derecho a la vida e integridad personal131; aún hay enfrentamientos entre grupos armados al margen de la ley y Fuerzas Militares; aún hay amenazas permanentes a la seguridad y la vida de las personas; y persiste la impunidad de todos o casi todos los crímenes, todo lo cual constituye una clara violación de su cultura ancestral y del derecho internacional humanitario. Los artículos 14 y 16 del Protocolo II al Convenio de Ginebra de 1949 protegen de las operaciones militares los bienes indispensables para la supervivencia tales como el agua (la Sierra Nevada de Santa Marta provee de agua a diversas poblaciones) y prohíben los actos de hostilidad contra los lugares de culto que son patrimonio espiritual de los pueblos132.
Hay en la actualidad dos grandes preocupaciones en la comunidad: por una parte, el hecho de que aún hay presencia en su territorio de actores armados (tanto guerrilla como nuevos grupos armados derivados de la desmovilización de las AUC y de las FARC), por lo cual las alertas de la población deben mantenerse; y, en segundo lugar, la impunidad en casos gravísimos frente a los que el Estado no se ha pronunciado y no parece estar próximo a hacerlo y que aún no han sido elevados al tribunal internacional.
Uno de los casos más graves, si no el más grave de todos aquellos que han sido consecuencia del conflicto armado en la Sierra Nevada de Santa Marta, es el caso conocido como el homicidio de los tres líderes, consistente en el homicidio simultáneo de los tres líderes más importantes que ha tenido la comunidad iku en los últimos tiempos133. Han pasado casi veintiséis años y estos crímenes siguen impunes mientras los iku trabajan día a día para que se haga justicia y se pueda restablecer el orden. Luis Napoleón Torres, Ángel María Torres y Huges Chaparro son para la comunidad arhuaca personajes hasta el momento irremplazables y ha sido imposible encontrar otros guías que logren transmitir el pensamiento de los padres como ellos lo hacían y que logren la aceptación general que ellos tenían134.
Mediante la sentencia T-364 de 2014 la Corte Constitucional se pronunció frente a este caso y afirmó que la parte actora había demostrado su interés por establecer la verdad y lograr justicia en relación con los hechos sucedidos; y que era evidente que los demandantes habían intentado por diversos medios informar la ocurrencia de graves violaciones a los derechos humanos y señalar a los presuntos responsables.
Por esa razón ordenó revocar la sentencia dictada en segunda instancia el 29 de agosto de 2013 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y tutelar el derecho fundamental al debido proceso de los indígenas asesinados, de su núcleo familiar y de la comunidad y, en consecuencia, ordenar a la Fiscalía Sexta Especializada de la Dirección de Fiscalías Nacionales Especializadas de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, reactivar el proceso con el fin de que se realizaran seriamente las debidas investigaciones y se rehiciera la actuación con base en el respeto a los derechos humanos y las garantías fundamentales. Sin embargo, hasta el momento no se conoce ningún avance135.
B. LAS CARENCIAS EN MATERIA DE EDUCACIÓN, SALUD Y SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En segundo lugar, antes de entrar a analizar los asuntos territoriales, se hará mención de otras problemáticas graves que afectan a la comunidad arhuaca, principalmente relacionadas con los servicios de salud, educación y los servicios públicos. Aproximadamente el 63% de la población indígena colombiana vive bajo la línea de pobreza y el 47,6% no tiene los ingresos suficientes para adquirir una canasta de alimentos que cubra los requerimientos alimenticios mínimos diarios (es decir, se encuentran bajo la línea de miseria). El 34,5% no tiene acceso a la salud. La tasa de analfabetismo entre los 15 y los 49 años es del 27%, y solamente el 50% entre los 5 y los 25 años asiste a alguna institución educativa. Además, el 60% de los indígenas colombianos no tiene acceso al servicio de acueducto, el 77% no tiene acceso a alcantarillado y el 44% no tiene acceso a energía eléctrica136.
Sin embargo, no puede perderse de vista que en materia de servicios públicos, educación y salud se entra en una especie de zona gris, dentro de la cual se torna complejo identificar las necesidades reales y la magnitud de ellas. Lo anterior por cuanto si bien es cierto que las cifras demuestran una situación precaria y casi de miseria en las comunidades indígenas colombianas, también es cierto que su forma de vida es muy distinta de aquella de los bunachi, su cultura está inmensamente ligada a la naturaleza y es contraria a las grandes infraestructuras hídricas y eléctricas; los problemas de salud se tratan con medicina autóctona y en muchas ocasiones son ellos mismos quienes se niegan a acudir a la medicina no indígena137; no todos están interesados en la lengua castellana ni en recibir una educación distinta de aquella que se transmite de generación en generación de manera oral y según los símbolos del entorno. Por esto resulta difícil trazar un límite claro que diferencie una violación de derechos fundamentales de un modo de vida que sigue las tradiciones y costumbres milenarias de una cultura ancestral diferente en materia de cosmovisión y relación con el medio ambiente.
Debe resaltarse, en todo caso, que independientemente de la cultura y el modus vivendi de cada comunidad, en la actualidad es impensable desconocer unos mínimos que deben satisfacerse en cada ser humano que haga parte de un Estado, de manera tal que éste debe garantizar también a los indígenas la satisfacción de dichos mínimos brindándoles al menos la posibilidad de acceder a ellos. Las puertas deben estar abiertas y deben ser ellos quienes autónomamente decidan si recibir la educación que ofrece el Estado colombiano, si acudir a los centros públicos de salud, si autorizar la construcción de acueductos y electrificadoras en sus territorios, etcétera; pero dichos servicios deben estar ya disponibles para su uso en caso de que sean requeridos y no encontrarse a distancias extremas que hacen prácticamente imposible acceder a ellos desde los resguardos de las comunidades.
Así lo han establecido la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en informes y sentencias, indicando que los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos naturales deben ir acompañados de la instalación de servicios básicos para las comunidades y de asistencia para su desarrollo138. Son fundamentales los servicios de salud, educación, los servicios sanitarios y la protección de sus derechos laborales, de seguridad social y de su hábitat139. Esta obligación se deduce, también, del derecho a la vida en condiciones dignas protegido por la Convención y la Declaración Americanas de Derechos Humanos140, y del deber general de los estados de garantizar a los miembros