Deber precontractual de información. Catalina Salgado
rel="nofollow" href="#ulink_15ca886d-fcb2-50f0-a65d-bafee475aab1">(1) LA SUERTE DE LA DICOTOMÍA “DAMNA/COMPENDIA” DE PAPINIANO. DE “DAMNA/COMPENDIA” A “DAMNUM/LUCRUM”
La mención de Papiniano a los daños (damna) y a los provechos (compendia) tal como se encuentra recogida en D. 22.6.8 (además en plural), así como la afirmación breve y categórica, en D. 22.6.7, de que el error de derecho no aprovecha a quien quiere adquirir, pero no perjudica a quien pide lo suyo, han sido desde siempre objeto de muchas especulaciones, y la doctrina se debatió y se debate entre poner en tela de juicio la utilidad o claridad de la distinción (ayer Savigny, hoy Horak), rescatarla en parte (ayer Mühlenbruch, hoy Mayer-Maly) o darle absoluta relevancia (sobredimensionándola, en mi parecer, Winkel). Como vimos en el título 22.6, en Papiniano no aparece la palabra lucrum (o mejor, lucra) para indicar los provechos. Ella será sí usada en una constitución de Constantino del año 330 d.C. (C. 1.18.11), y ya en el siglo IX el binomio damnum/lucrum en materia de error encuentra claramente su asiento en las Basílicas425.
En los fragmentos papinianeos los daños y los enriquecimientos se presentan como moderadores de los efectos del error o la ignorancia (fundamentalmente en lo relativo al error de derecho), y en ellos no se vislumbra una relación directa o indirecta con la valoración del error de acuerdo con un comportamiento diligente. La posición papinianea, además, como resulta de los fragmentos, estaría muy lejos de la regula pauliana iuris quidem ignorantia cuique nocere, y precisamente, en el intento de conciliar estas posiciones, la de Paulo y la de Papiniano, es que tiene origen la famosa distinción donelliana entre damnum rei amissae y damnum rei amittendae, para la cual refiero la explicación de Marcatajo Manfrè426:
Ecco in sostanza quello che si è detto: L’errore di diritto può invocarsi non quando si è subita una perdita, ma quando si può evitare un danno futuro, cioè, non nel caso di damnum rei amissae, bensì in quello di damnum rei amittendae [en nota: V. in particolar modo tale controversia in Voet, ad tit. de iure et facti ignorantia, n. 5 e in Donellus, i. 21.§14-10; i. 22. §1,2. Cuiacius (opp. iv. col. 505 e 507) dice così: “ Erranti in iura subvenitur ne suum amittat, non etiam ne amiserit, ne damnum faciat, non etiam ne fecerit damna facta. qui infecta facere studet, lucrum captet, non damnum futurum amolitur”].
Sin duda, podría afirmarse que en Papiniano se parte de la base, como también en otros juristas427, de que a quien ignore el derecho esto no debería aprovecharle, es decir, una persona no podría pretender sacar o retener ventaja o provecho de un error de derecho. Pero Papiniano iría más allá y distinguiría que una cosa es querer sacar ventaja o provecho de un error de derecho, lo que no se admite ni para las mujeres, y otra muy distinta que por un error de derecho haya dejado alguien de pedir lo propio, caso en el cual, no obstante un error de derecho, no se cerraría la posibilidad de pedirlo. Pero la simplicidad de estas ‘reglas’ papinianeas es simplemente aparente, al punto que la problemática de considerarlas como principios (positivos)428, como la planteó Savigny, sigue teniendo vigencia:
La cuestión de saber si el perjuicio producido por error consiste en la falta de un beneficio o en una pérdida real depende frecuentemente del punto de vista desde el cual consideremos el acto jurídico, y como el principio no determina de ningún modo dicho punto de vista, el resultado definitivo es siempre incierto. El que por ejemplo emplea la condictio indebiti quiere obtener una ganancia con relación al momento de su demanda, porque la suma pagada no formaba parte ya de sus bienes y el pago le había hecho más pobre; respecto a la época que precede el pago quiere evitar una pérdida. Ésta o la ganancia dependen, pues, del momento en el cual se atiende al estado de los bienes, antes o después del pago429.
Es por ello que antes que tratar de hallar en tales reglas una lógica de aplicación general conviene circunscribirlas al contexto, ya en sí bastante oscuro430, en que fueron escritos los fragmentos. El primero, como vimos, se escribió en materia de fideicomiso, y con base en la reconstrucción leneliana sostiene la doctrina que tendría que ver con el problema de la diferencia entre la decadencia del poder de adquirir una herencia o legado (p. ej., podemos pensar, que haya transcurrido el plazo en el que se puede pedir la posesión de los bienes de la herencia, como son los ejemplos de Paul. D. 22.6.1.1 y siguientes) y la cuestión de prescripción de la acción, en este caso en particular, la oponibilidad o no de la longi temporis praescriptio a la persecución de un fideicomiso431.
Desentrañar el contexto y el sentido del segundo fragmento es mucho más difícil y ha sido una tarea de siglos, que sigue sin arrojar respuestas satisfactorias432. Nosotros señalamos en su oportunidad que la afirmación de Papiniano podría aplicarse al caso del error que comete quien se delata a sí mismo, en el ámbito de las leyes Julia y Papia, caso en el cual, como vimos, el error de derecho no perjudicaba, aunque hubo una interpretación divergente en las constituciones imperiales (véase Calíst. D. 49.14.2.7; Paul. 49.14.13.10)433, que tal vez obedeció a la importancia en términos económicos para el fisco.
Pero también sería posible434, dado un único fragmento del libro I de las Definiciones de Papiniano (D. 23.2.63[64])435 según la reconstrucción de Lenel –que podría estar relacionado eventualmente con un error de hecho o de derecho– que Papiniano haya expresado tal afirmación en materia de las restituciones o consecuencias patrimoniales a que habría lugar con ocasión de nupcias no permitidas (y, creo, especialmente en los supuestos de las leyes Julia y Papia)436, como sería la cuestión de la restitución de la dote437 y de si a la mujer, a pesar de las nupcias no permitidas, se la hubiera nombrado heredera438. Creo que Savigny iba por muy buen camino439 cuando pensó que el ‘lucrum’ (nótese que él empleaba la distinción damnum/lucrum a pesar de partir del análisis de los textos de Papiniano, donde no se encuentra en esos términos)440 hacía referencia a las donaciones efectuadas a las mujeres (aunque no fue más allá de su comparación entre C. 1.18.1 y C. Th. 3.5.3). Considero que es probable que el contexto fuese más amplio y tuviera que ver con todas las restituciones y demás consecuencias patrimoniales a lugar en el caso de nupcias no permitidas: validez o no y confiscación de las donaciones, suerte de la dote y de la institución como heredero de la mujer. En efecto, en cuanto a estas consecuencias, se trata de un campo propicio para que opere una mención a varones y mujeres (vista la institución del matrimonio) y para hablar de daños y de provechos441. Comprobar a cabalidad esta hipótesis, sin embargo, requiere de un estudio profundo (debido a la infinidad de fragmentos que tendrían que ser afrontados) que no pretendo poder abarcar en esta oportunidad.
Pero más allá de tal discusión, la evidente generalización en la compilación conllevó que la distinción se desligara por completo de su contexto inicial, encontrándose ya completamente desdibujada en las Basílicas442 (s. IX, en Oriente), y ocurriría un proceso similar en Occidente, llegando en época de las Siete Partidas (s. XIII) a amalgamarse (de manera muy interesante) en un discurso general sobre el conocimiento de la ley, donde además viene a estar de la mano con la diligencia (véase Part. 1.1.13 [no enmendada]). La ley, aparece ‘recogido’443 en las Partidas, es una enseñanza escrita que tiene como fin la convivencia y el provecho de todos: una enseñanza que debe ser aprendida, comportando ‘pro’, o en caso contrario, ‘danyo’:
Part. 1.1.4 (no enmendada). “Complidas decimos que deben seer las leyes, et muy cuidadas et muy catadas porque sean derechas et provechosas comunalmientre á todos: […]”.
Part. 1.1.11 (no enmendada). “Cómo deben obedecer las leyes”. “Todos los hombres deben seer tenudos de obedecer las leyes, et mayormente los reyes […]. Otrosi el pueblo las debe obedecer por otras tres razones; la primera porque son mandamiento de senior; la segunda porque lles tuellen danyo; la tercera porque lles aducen pro. […]”.
Part. 1.1.13 (no enmendada). “Que ninguno non se pode escusar por decir que non sabe las leyes”. “Bien asi como del saber vienen todos los bienes et los pros que pueden seer, otrosi del non saber vienen todos los males et todos los danyos, et por esol llaman necidad. Ca por el saber conosce