Afectaciones a Derechos Ambientales en tiempos de crisis climática y pandemia: algunos estudios de caso, volumen II. Luis Fernando Sánchez Supelano
marco regulatorio para la creación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, junto con las categorías de manejo ambiental que lo conforman y las disposiciones tendientes a la conservación y protección del ambiente. En dicho decreto tampoco se hace mención alguna de las comunidades campesinas que están asentadas tradicionalmente en estas áreas.
En este sentido, como quiera que el sujeto campesino no aplica positivamente para la gestión de estas áreas entre las que se encuentran numerosos ecosistemas de páramo, al momento de adquirir predios, indemnizar, generar planes, programas y proyectos asociados a los páramos, por omisión de la norma podrían quedar excluidas las comunidades campesinas, puesto que la Ley 1930 de 2018 no indica qué tipo de actividades agrícolas son consideradas prohibidas o de alto impacto, lo cual genera falta de certeza sobre el respeto e integración de los Derechos del Campesinado.
Ahora bien, como se viene sosteniendo, dicha ausencia no es motivo de sorpresa, si se tiene en cuenta que desde la expedición de la Constitución Política de 1991 no se ha incluido por primera vez al campesinado como parte del Censo Nacional de Población y Vivienda. Esta omisión ha generado fuertes discriminaciones en materia de políticas públicas y ha implicado en la práctica la negación de su existencia. Lamentablemente, esta situación no fue corregida en el último censo realizado en 2018, pese a que incluso solicitaron ser incluidos por vía de tutela15.
Asimismo, debe reiterarse que dichas colectividades campesinas también hacen parte del variopinto cultural del que trata el artículo 70 de la Constitución. Este artículo se considera quebrantado al no haber consultado a los habitantes de los territorios de páramo, ni haber permitido participación efectiva de las comunidades diferenciadas en virtud de elementos culturales, tanto desde el punto de vista del campesinado como de los mineros artesanales. Sobre este punto, vale la pena señalar que la diversidad en estos grupos se materializa a través de la forma como viven, se relacionan, producen alimentos, reforestan y coexisten en armonía con la Naturaleza circundante. Es necesario recordar que estos grupos habitan estos territorios desde hace varias generaciones, incluso antes de la existencia de normas positivas desde el Estado que se preocuparan por la protección, conservación y regulación de las actividades humanas que afectan el ambiente. Además, debe reconocerse que esta es otra forma de diversidad cultural, pues no es igual un campesino de playón a uno de la sabana; un campesino cordillera respecto del campesino de selva o llanura, de la misma forma que cualquiera de los mencionados es diferente al campesino de páramo que practica la agroecología y protege el ecosistema.
Ahora bien, la falta de este reconocimiento también afecta otras garantías como la producción de ciertos tipos de alimentos y semillas que son usadas en ecosistemas de páramos por parte de comunidades campesinas e indígenas. Esto podrían ser desconocido por el legislador en tanto no se establece claridad sobre qué tipo de actividades agrícolas se consideran de alto impacto o, para el caso del numeral 5 del artículo 5.° de la ley demandada, el tipo de maquinaria específica que se clasifica como “pesada” y, por lo tanto, será prohibida. Esto dejaría sin sustento a varias familias y comunidades que, sin atentar contra la conservación y protección de los páramos, dependen de estas actividades para su subsistencia, dentro de los límites establecidos como usos por ministerio de la ley que establece el Código de Recursos Naturales en el Decreto Ley 2811 de 1974, artículo 53.
En ese mismo sentido, prohibiciones genéricas como las quemas contempladas en el numeral 9 del artículo 5.° de la Ley 1930 de 2018 implican que actividades propias de la agricultura y la alimentación de las comunidades indígenas y campesinas, verbigracia, cocinar con leña si no se cuenta con otro tipo de combustible o inclusive actos ceremoniales y culturales que impliquen el uso de una fogata serían proscritos de los lugares donde existan páramos. Esta prohibición produciría una grave afectación de los modos de producir, existir e incluso de alimentarse de estas colectividades, por lo que se requiere una precisión o excepción para este tipo de casos.
De manera que estas autonomías y formas de ambientalismo popular se pueden ver lesionadas con las restricciones comentadas, dada la generalidad de la prohibición que no contempla excepciones necesarias como las prácticas culturales, alimentarias, productivas, entre otras, que afectan el modo específico de vivir de las comunidades étnicas en sus territorios reconocidos como ancestrales y tradicionales, así como las de las comunidades campesinas, con independencia de la no existencia formal del derecho de autonomía territorial y consulta previa de estas últimas.
Por lo tanto, no resulta admisible discriminar al sujeto campesino de las discusiones que lo afectan directamente, máxime si se tiene en cuenta lo indicado por la Corte al establecer que los campesinos son sujetos de especial protección constitucional que deben ser consultados siguiendo criterios constitucionales y legales razonables en la vía de protección de sus derechos. Sería un verdadero contrasentido aceptar que el legislativo y el ejecutivo “consulten previamente” las normas a expedir todos los días a los grandes grupos de interés de este país y del exterior y no lo hagan con los sujetos de especial protección constitucional, es decir, las poblaciones más vulnerables de este país.
Cabe resaltar que, curiosamente, a la hora de expedir normas legales y reglamentarias, diversas instancias estatales en el legislativo y en el ejecutivo consultan permanentemente a los gremios y a actores con gran poder nacional y transnacional. Paradójicamente, a las comunidades e individuos con mayor grado de vulnerabilidad, en este caso las comunidades campesinas, no se les consulta. Desde nuestra perspectiva, una interpretación sistemática, integral y holista de la Constitución Política de 1991 indica que todos los habitantes de la República son sujetos de consulta previa, solo que los pueblos y comunidades étnicas tienen un derecho especial fundamental de consulta previa.
Justamente por el hecho de ser comunidades étnicas se les consulta, según sus propios usos y costumbres, usualmente en sus idiomas propios. Pero esto no significa que otras comunidades como las campesinas no puedan y deban ser consultadas en casos específicos y concretos; especialmente cuando sus vidas, derechos, tierras, territorios y ecosistemas puedan resultar afectados por una norma legal o reglamentaria, que puede poner en entredicho su supervivencia, incluido el mínimo vital al alimento, al abrigo o al cobijo. Estas comunidades deben ser consultadas según lo ordenan los dos grandes derechos previstos en el artículo 79 de la Constitución —el derecho a gozar de un ambiente sano y el derecho a participar en las decisiones que afectan su ambiente—, así como los deberes estatales correlativos que surgen de estos dos derechos; además del derecho a no ser discriminado por el hecho de pertenecer a la cultura campesina —artículo 70 de la Constitución—.
La Sentencia C-369 de 2019 y la posición de la Corte Constitucional sobre la necesidad del agotamiento de la consulta previa en la Ley de Páramos
Sobre la segunda demanda analizada contra la Ley 1930 de 2018, la Corte se pronunció en Sentencia C-369 de 2019 descartando la necesidad de agotar el requisito de consulta previa legislativa frente a las comunidades indígenas y declarando su exequibilidad condicionada, en el entendido que dicha consulta deberá realizarse en el evento en que la implementación de la norma pueda afectar directamente a una o más comunidades étnicas que habiten en los ecosistemas de páramo. Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una reiteración jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa que tienen los pueblos y comunidades étnicas frente a las medidas legislativas susceptibles de afectarlas directamente, reiteración que se sustenta básicamente en diferentes obligaciones adquiridas por el Estado en diferentes disposiciones de la Constitución Política en los artículos 1, 2, 7, 70, 329 y 330; y en el Convenio 169 de la OIT en los artículos 6.1a, 6.1b, 16.2, 22.3 y 28.1.
Uno de los conceptos clave para comprender el análisis de la Corte es la afectación directa; es decir, “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica” (CC, C-369/19). Sin embargo la Corte no realizó un análisis material y probatorio sobre sobre el contenido y alcance de la medida que permitiese evidenciar la potencialidad que tiene de producir afectaciones graves de la identidad cultural de los pueblos indígenas, sino que simplemente se limitó a restringir el derecho a ciertos casos como las medidas que contengan disposiciones que desarrollen directamente