Der Immobilienmakler. Gerhard Hofmann
(Erwerber). Von diesem Erfolg hängt seine Belohnung ab. Der Erfolg dokumentiert sich mit dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag.
Im Maklervertrag muss ausdrücklich geregelt sein, welche Tätigkeit des Maklers im Hinblick auf den Vertragsabschluss verlangt wird46. Die Frage, welchen Beitrag der Immobilienmakler zu leisten hat, muss also im Vertrag geregelt werden.
46 Gemäss Gesetz der Nachweis von Interessenten oder die Vermittlung bis zum Vertragsabschluss (Art. 412 Abs. 1 OR).
a) Nachweis eines Interessenten47
47 Vgl. z.B. Burkhalter, Art. 412 OR, N. 12.
Schuldet der Makler den Nachweis eines Objektes oder Interessenten48, so hat er die konkrete Möglichkeit eines Vertragsabschlusses zu verschaffen. Meist besteht dieser Nachweis im Nennen von Namen und Adresse eines potenziellen Vertragspartners. Dem Auftraggeber muss es möglich sein, aufgrund dieses Nachweises die Vertragsverhandlungen zu führen49. Es geht also um den Nachweis von konkreten « Vertragsabschlussgelegenheiten ». Je nach Auftrag kann dies ein « Objektnachweis » oder ein « Interessentennachweis » sein50. Das Objekt muss tatsächlich zum Verkauf stehen und die als Käuferin genannte Person muss ein wirkliches Interesse am Erwerb haben51. Mit dem Nachweis erfüllt der Makler aus Marktsicht seine Informationsfunktion52. Das Gesetzt bezeichnet diese Tätigkeit mit dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages53.
48 Art. 412 Abs. 1 OR.
49 Huguenin, S. 921.
50 Murfeld, S. 1233.
51 Gondring, S. 421.
52 Murfeld, S. 1233.
53 Art. 412 Abs. 1 OR.
b) Zuführung eines Interessenten54
54 Vgl. dazu z.B. Burkhalter, Art. 412 OR N. 12.
Schuldet der Immobilienmakler die Zuführung, so hat er die Parteien zusätzlich persönlich bekannt zu machen. Er hat den direkten Kontakt zwischen den beiden Parteien zu vermitteln55. Das geht über den blossen Nachweis von Objekten oder Interessenten hinaus. Diese Form der Maklertätigkeit ist im Gesetz nicht aufgeführt. Der Zuführungsmakler beruht auf der Praxis56 und geht wohl auf einer Übernahme aus dem deutschen Recht zurück. Die Unterscheidung zwischen Zuführungs- und Vermittlungsmakler wird kritisch beurteilt57.
55 Huguenin, S. 921.
56 Hofstetter, S. 170, N. 2.
57 Honsell OR BT, S. 351.
c) Vermitteln eines Interessenten58
58 Vgl. dazu z.B. Burkhalter, Art. 412 OR N. 12.
Der Vermittlungsmakler muss den Vertragsabschluss aktiv fördern. Dies kann er durch die Führung von Verhandlungen oder sonstige Einflussnahme auf die Parteien59. Es geht um die erfolgsorientierte Verhandlungsführung. Erfolg ist der Abschluss des Vertrages60. Entsprechend gehört wohl die Vorbereitung der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages zum Pflichtenprogramm, d.h., es müssen alle Punkte bereinigt werden, die wesentlich zum Kaufvertrag gehören61. Zu beachten ist, dass die Angebote vom Makler als Bote62 und nicht als Vertreter63 an die Gegenseite gerichtet werden. Der Makler schuldet nur Tathandlungen64. Dabei kann er entweder mit beiden Parteien gemeinsam (« Verhandeln zu dritt ») oder getrennt mit beiden Parteien (« Verhandeln getrennt ») verhandeln. Bei Spezialfragen65 kann er oder sein Auftraggeber einen Berater beiziehen66. Mit seinen aktiven Bemühungen um einen Vertragsabschluss erfüllt der Makler seine Vermittlungsfunktion67. Das Gesetz spricht von der Vermittlung des Abschlusses eines Vertrages (Art. 412 Abs. 1 OR).
59 Huguenin, S. 921.
60 Murfeld, S. 1235.
61 Gondring, S. 421.
62 Dazu Huguenin, S. 281.
63 Dazu Huguenin, S. 278 – 301.
64 Hofstetter, S. 170; Huguenin, S. 281; Schnyder, in: Guhl, S. 567.
65 z.B. Steuerfragen, Altlastenabklärungen, usw.
66 Murfeld, S. 1270 – 1272. Zu regeln sind vorher, wer die Kosten übernimmt.
67 Murfeld, S.1235 – 1236.
d) Beratungsleistungen
Zum Leistungsprofil des Maklers können auch Beratungsleistungen gehören. Diese dienen und unterstützen die Grundleistungen des Maklers68. Allerdings muss sich der Makler bewusst sein, dass er damit auch seine privatrechtliche Haftung erhöht69 und allenfalls mit öffentlich-rechtlichen Gesetzen in Konflikt gerät.
68 Nachweis, Zuführung oder Vermittlung.
69 Gondring, S. 437.
So bietet der Immobilienmakler regelmässig neben rechtlicher und steuerlicher Beratung Objektanalysen, Liegenschaftsschatzungen, Erstellung von Exposés, Hilfe bei der finanziellen Abwicklung und ähnliche Leistungen an. Diese Leistungen kommen regelmässig beiden Parteien des Hauptvertrages zugute.
Rechtlich fragt sich, ob mit zusätzlichen Beratungsleistungen, welche nicht mehr nur als Nebenleistungen zum Maklervertrag betrachtet werden können, nicht ein zusätzlicher Vertrag mit dem Auftraggeber abgeschlossen wird70. Im Extremfall kann die Beeinflussung der Gegenseite durch den Makler so stark werden, dass es zu einem Vertragsabschluss mit der Gegenseite kommt71.
70 Meist ein Auftrag nach Art. 394 ff. OR.
71 Mit der Gefahr einer Doppelmakelei oder der Treuwidrigkeit gegenüber dem Auftraggeber.
Der Makler tut also gut daran, sich genau zu überlegen, welche Leistungen er zusätzlich zum Nachweis oder zur Vermittlung von Interessenten und mit welchem Zweck er sie erbringt. Er hat auf eine genügende Abgrenzung gegenüber der Gegenseite zu achten, vor allem bei der Vermittlung und breitem Zusatzangebot.
e) Vertragsabschluss
Will der Makler den Vertrag in Vertretung seines Auftraggebers abschliessen, so braucht er eine ausdrückliche Vollmacht seines Auftraggebers. Ohne Vollmacht ist der Makler nicht Stellvertreter seines Auftraggebers.
Art. 396 Abs. 2 OR hält wohl fest, dass im Auftrag die Ermächtigung