El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade

El Derecho y sus construcciones - Javier Gallego-Saade


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precisamente porque hay una fuente que la recoge. Pero Atria, por el contrario, señala:

      Debemos preguntarnos por el estatus de esta norma, la octava enmienda misma, y la conclusión ha de ser que ella no es parte del derecho porque también falla la prueba de las fuentes. La falla porque su contenido no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales (LFD, p. 36).

      Una manera de mostrar la diferencia entre estos elementos es mediante lo que podríamos denominar el test de la eliminación. La intuición que subyace a este criterio es que las normas del derecho positivo son puestas por las autoridades y podrían ser eliminadas por ellas. Así, mientras tiene sentido señalar que la autoridad constituyente puede eliminar (ii) y que la autoridad ordinaria puede eliminar (iii), ninguna de ellas puede derogar (i). Esta última opción, simplemente, carece de sentido. ¿Qué eliminaríamos si decidiésemos derogar una cláusula como la octava enmienda? Seguramente no tiene sentido sostener que ya no existiría el deber moral de abstenerse de imponer castigos crueles. Más bien, parece que la diferencia práctica que produce esa cláusula es que los jueces ya no pueden usar cierto tipo de argumentos (morales) para invalidar o controlar las normas legisladas. En ese sentido, la octava enmienda nos dice cosas importantes sobre cómo y quién ha de decidir ciertos casos, pero no añade mucho más al contenido del derecho.

      En cierta medida, como he señalado anteriormente, el debate sobre la validez de una ley presupone que la ley ya es parte del derecho; que ha sido reconocida conforme a las fuentes del ordenamiento, y se analiza si, a pesar de ello, la ley es jurídicamente vinculante. Bien podría ocurrir que los tribunales declarasen la invalidez de esa ley. En ese caso, al menos en el derecho argentino, el parlamento todavía podría derogar la norma (declarada) inconstitucional y ello indica con claridad que la norma aún forma parte del derecho y que recién después de su rechazo por la autoridad competente, ella es eliminada del sistema.

      Estas distinciones son oscurecidas por la ambigüedad de la expresión “validez de las normas”. Entre los diversos sentidos de esa expresión hay que destacar a los dos siguientes. Por una parte, una norma es válida si y solo si es parte del sistema jurídico y, por otra parte, una norma es válida si y solo si ella es aplicable a ciertos casos conforme a un criterio de aplicabilidad que es parte del sistema jurídico.


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