El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
precisamente porque hay una fuente que la recoge. Pero Atria, por el contrario, señala:
Debemos preguntarnos por el estatus de esta norma, la octava enmienda misma, y la conclusión ha de ser que ella no es parte del derecho porque también falla la prueba de las fuentes. La falla porque su contenido no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales (LFD, p. 36).
Ante la brevedad del argumento es suficiente la brevedad de la respuesta: como dice Raz, aun cuando una fuente social tuviese consecuencias morales, todavía sigue siendo una fuente social16. Nadie duda que la octava enmienda es relevante porque hay un conjunto de hechos que determinan su importancia. Así, aunque un grupo de estudiantes de derecho formulase una pauta moral más refinada, que incluyese a la octava enmienda, la validez de las leyes no sería evaluada conforme a esa propuesta estudiantil, sino en relación a la constitución vigente. En este sentido, la octava enmienda forma parte del derecho que es (existe como parte del derecho) porque hay ciertas fuentes (hechos sociales) que nos permiten establecer una clara diferencia entre el derecho que tenemos y el que deberíamos tener.
Según Atria, el contenido de la octava enmienda no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales. Sin embargo, es bien conocido que en el derecho constitucional existe un notable desacuerdo acerca de la interpretación de esas cláusulas17. Por ejemplo, podría sostenerse que el significado de las palabras es convencional y que, por consiguiente, el significado del texto de la octava enmienda depende del modo en que sus palabras han sido efectivamente usadas por los constituyentes, o que su significado depende de la manera en que en una cierta comunidad comprende a esas expresiones. Conforme a esta estrategia, la identificación del contenido de disposiciones constitucionales (e.g. la octava enmienda) es una cuestión empírica; más de naturaleza semántica que moral18. Esta interpretación es compatible con la tesis de las fuentes. Al respecto, Raz señala:
Una norma tiene una fuente si su contenido y existencia puede ser determinado sin usar argumentos morales (pero permite argumentos acerca de las intenciones y los puntos de vista morales de los individuos, que, por ejemplo, son necesarios para la interpretación). Las fuentes de una norma son aquellos hechos en virtud de los cuales ella es válida y por los que se identifican su contenido. Este sentido de “fuente” es más amplio que el de “fuentes formales” […] también incluye a las “fuentes interpretativas”, es decir, todos los materiales interpretativos relevantes. Las fuentes de una norma, así entendida, nunca son un único acto (id est, de legislación, etc.) sino un amplio rango de hechos de diferentes tipos19.
Asumamos ahora que la cláusula no se refiere a las intenciones del constituyente o cualquier otro grupo social, sino que “inyecta” la moral misma dentro del derecho20. Más aún, para muchos juristas parece casi de sentido común admitir que disposiciones como las de la octava enmienda introducen valoraciones morales en el derecho. Pero, al igual que ocurre con otras cuestiones conceptuales subyacentes a las ideas comúnmente aceptadas, aquí el desafío no radica tanto en la verdad o falsedad, sino más bien comprender adecuadamente su significado21. ¿Qué sentido tiene esa metáfora y hasta qué punto el positivismo puede explicarla sin abandonar la tesis de las fuentes? En nuestro ejemplo, para evitar confusiones sería necesario distinguir entre (i) pautas morales sustantivas, (ii) el precepto constitucional y (iii) la legislación ordinaria. Mientras que (i) no es parte del derecho, (ii) y (iii) pertenecen al sistema jurídico.
Una manera de mostrar la diferencia entre estos elementos es mediante lo que podríamos denominar el test de la eliminación. La intuición que subyace a este criterio es que las normas del derecho positivo son puestas por las autoridades y podrían ser eliminadas por ellas. Así, mientras tiene sentido señalar que la autoridad constituyente puede eliminar (ii) y que la autoridad ordinaria puede eliminar (iii), ninguna de ellas puede derogar (i). Esta última opción, simplemente, carece de sentido. ¿Qué eliminaríamos si decidiésemos derogar una cláusula como la octava enmienda? Seguramente no tiene sentido sostener que ya no existiría el deber moral de abstenerse de imponer castigos crueles. Más bien, parece que la diferencia práctica que produce esa cláusula es que los jueces ya no pueden usar cierto tipo de argumentos (morales) para invalidar o controlar las normas legisladas. En ese sentido, la octava enmienda nos dice cosas importantes sobre cómo y quién ha de decidir ciertos casos, pero no añade mucho más al contenido del derecho.
En cierta medida, como he señalado anteriormente, el debate sobre la validez de una ley presupone que la ley ya es parte del derecho; que ha sido reconocida conforme a las fuentes del ordenamiento, y se analiza si, a pesar de ello, la ley es jurídicamente vinculante. Bien podría ocurrir que los tribunales declarasen la invalidez de esa ley. En ese caso, al menos en el derecho argentino, el parlamento todavía podría derogar la norma (declarada) inconstitucional y ello indica con claridad que la norma aún forma parte del derecho y que recién después de su rechazo por la autoridad competente, ella es eliminada del sistema.
Estas distinciones son oscurecidas por la ambigüedad de la expresión “validez de las normas”. Entre los diversos sentidos de esa expresión hay que destacar a los dos siguientes. Por una parte, una norma es válida si y solo si es parte del sistema jurídico y, por otra parte, una norma es válida si y solo si ella es aplicable a ciertos casos conforme a un criterio de aplicabilidad que es parte del sistema jurídico.
La distinción entre estos conceptos de validez (pertenencia y aplicabilidad) fue introducida por Bulygin hace medio siglo, en el marco de su crítica a Kelsen y la naturaleza creadora de derecho de la decisión judicial22. El problema en la Teoría Pura surge porque Kelsen utiliza la palabra ‘validez’ en el sentido de (i) la existencia de una norma jurídica, así como también para referirse a (ii) la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y (iii) la fuerza vinculante (obligatoriedad) de la norma. En parte, la falta de una clara distinción entre esas tres cosas se explica porque, en la teoría de Kelsen, ellas siempre van unidas. Así, una norma existe si y solo si es válida en un cierto sistema jurídico y una norma es válida si y solo si ella tiene fuerza obligatoria. De este modo, frente a las normas irregulares (exempli gratia, leyes inconstitucionales o sentencias contra legem), Kelsen se ve forzado a explicar su existencia (y así, su validez en el sistema y su fuerza obligatoria) de una manera dramática: señalando que el contenido de las normas generales está indeterminado porque su formulación expresa tiene que ser complementada con una cláusula alternativa tácita que otorga validez a las normas irregulares23.
Para disolver este problema, Bulygin distingue entre pertenencia y aplicabilidad (obligatoriedad). Una norma N1 pertenece a un sistema jurídico si y solo si ella ha sido creada regularmente (id est, por una autoridad competente, etc.) en relación a otra norma N2. Una norma como N2 es normalmente denominada fundamento de validez. A su vez, una norma es aplicable a un cierto conjunto de casos si y solo si hay otra norma N2 que obliga o permite utilizarla a N1 como justificación de una decisión24. En este caso, N2, se denomina criterio de aplicabilidad. En cierto sentido, ambas propiedades pueden ser fácilmente confundidas ya que ellas se refieren a una relación entre normas (exempli gratia, N1 y N2) y por el hecho de que tanto el fundamento de validez como el criterio de aplicabilidad son parte del sistema jurídico.
Es importante destacar que no hay una necesaria coincidencia entre pertenencia y aplicabilidad. Una norma aplicable puede ya no ser válida en el sistema (casos de ultraactividad de una norma) y también puede ocurrir que una norma forme parte del sistema y no sea todavía aplicable (casos de vacatio legis). Es usual que, en ciertos casos, exempli gratia sucesión de leyes en el tiempo, distintos criterios de aplicabilidad seleccionen a una familia de normas aplicables y la decisión acerca la norma estrictamente aplicable dependerá del último criterio de aplicabilidad de un cierto sistema25. Ello significa que la pertenencia tiene primacía conceptual sobre la aplicabilidad ya que no es posible identificar las normas aplicables sin haber antes identificado los criterios de aplicabilidad que forman parte (son válidos) en el sistema jurídico26.
Según Bulygin, la distinción entre normas válidas e inválidas es relevante para el problema de la anulación de normas. En su opinión, “las normas inválidas no solo pueden ser derogadas, sino también anuladas. Pero, las normas inválidas son obligatorias mientras no sean derogadas”27 y, después