El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
lex posterior. A efectos de dejar de lado esa complicación, asumiré que las disposiciones que aseguran el contenido moral de la legislación son de jerarquía constitucional.
16 Raz, Joseph, Ethics in the Public…, cit., p. 219.
17 Entre muchos otros trabajos, véase Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1977, pp. 131-149.
18 Aquí no sugiero que esta sea la opción interpretativa que defiende Raz. Al respecto, véase: Raz, Joseph, Ethics in the Publics…, cit., pp. 214-219; y Raz, Joseph, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009, pp. 323-372.
19 Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 47-48.
20 Debe mencionarse que este punto debería ser suficiente para mostrar, al menos, que el análisis de Atria tiene un impacto limitado y que su ataque solo se centra en la concepción positivista de Raz. Ahora bien, dado que la teoría de Raz no es un exponente menor de ese enfoque del derecho, puede dejarse de lado la cuestión acerca de qué otras teorías (Ross, Bulygin, Guastini, etc.) podrían servir como referencia analítica.
21 Al respecto, véase Von Wright, Georg H., The Tree of Knowledge and Other Essays, New York, E. J. Brill, 1993, p. 30.
22 Bulygin, Eugenio, “Sentencia judicial y creación judicial de derecho”, reproducido en el libro de Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 355-370.
23 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979, pp. 273-282.
24 Esta noción de aplicabilidad tiene que distinguirse cuidadosamente de otra noción que se refiere a los casos que una norma regula. Esta noción puede ser denominada “aplicabilidad interna”. En este sentido, una norma se aplica internamente a todos los casos que ella regula y conforme a la tesis de las fuentes sociales, ese rango de aplicabilidad tiene que identificarse sin recurrir a argumentos morales. Acerca de la aplicabilidad interna, véase, Navarro, Pablo y Moreso, José Juan, “Applicablity and Effectivenes of Norms”, Law and Philosophy, vol.16, núm. 2, 1997, pp. 201-219.
25 Al respecto, véase, Navarro, Pablo et. al., “Applicability of Legal Norms”, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 17, núm. 2, 2004, pp. 337-359.
26 Al respecto, véase, Bulygin, Eugenio, “Time and Validity”, en Bernal, Carlos, Huerta, Carla, Mazzarese, Tecla, Moreso, José Juan, Navarro Pablo, Poulson, Stanley L. (eds.) Essays in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 171-187.
27 Bulygin, Eugenio, “Sentencia judicial y creación judicial de derecho” el cual se reproduce en el libro: Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, op. cit., p. 365.
28 Idem.
29 En una reciente conversación con Fernando Atria y Jorge L. Rodríguez (Seminario Internacional de Bahía Blanca, Junio 2016) se mencionaba, como una explicación tentativa a esta dificultad, la siguiente idea: la regla de reconocimiento de un sistema jurídico impone condiciones más débiles que las reglas de cambio de manera tal que para cambiar el contenido de un ordenamiento jurídico se exige no solo que la norma sea formulada por ciertas autoridades sino también que ella sea compatible con otros requisitos adicionales (e.g., su compatibilidad con la constitución). Mientras que la regla de reconocimiento señala qué normas son aptas para ser sometidas a un control de constitucionalidad, las reglas de cambio señalan cuándo la formulación de una norma puede exitosamente transformar el contenido del sistema jurídico.
30 Al respecto, véase, Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 2, 2001, pp. 41-58. Véanse también los comentarios (de Guastini, Ulises Schmill, etc.) a ese trabajo en el mismo volumen.
31 Un punto de contacto entre ambos enfoques es la idea de que los contenidos constitucionales son una suerte de “rechazo por adelantado” de otros contenidos incompatibles. Aquí no me ocuparé de este tema. Al respecto, véase, Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p. 67 y Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “La concepción expresiva de las normas”, el que se reproduce en el libro Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, op. cit., pp. 135-137.
32 Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p. 119.
33 Para una explicación de esta función que cumplen los sistemas jurídicos, véase: Ibidem, pp. 169-171.
34 Ibidem, p. 120. El mismo párrafo es reproducido íntegramente en Raz, Joseph, Practical Reason and Norms, Hutchinson University Library, 1975, p. 153.
35 Una posición escéptica sobre la conexión entre sistemas normativos y obligaciones jurídicas puede encontrarse en el clásico ensayo de Dworkin sobre el modelo de reglas. Dworkin, Ronald, Taking Rights…, cit., pp. 44-45.
36 Bulygin, Eugenio, “Algunas consideraciones acerca de los sistemas jurídicos”, Doxa, núm. 9, 1991, p. 262.
37 Pero, a diferencia de Bulygin, rechaza la incorporación de las consecuencias lógicas. Al respecto, véase: Raz, Joseph, Ethics in the public…, cit., pp. 210-214. También, Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge Luis, “Entailed Norms and Legal Systems”, en Araszkiewicz, Michal y Pleszka, Krzysztof (eds.), Logic in the Theory and Practice of Lawmaking, New York, Springer, 2015, pp. 97-114. Y Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge Luis, Deontic Logic and Legal Systems, New York, Cambridge University Press, 2014, pp. 232-240.
38 Al respecto, véase también, Raz, Joseph, “Promises in Morality and Law”, Harvard Law Review, vol. 95, núm. 4, 1982, pp. 933-935.
39 Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p.46.
40 Al respecto, véase, Dworkin, Ronald, “A Reply by Ronald Dworkin”, en Ronald Dworkin and Contemporary…, cit., p. 261.
41 Véase, Raz, Joseph, Between Authority and…, cit., pp. 182-202.
42 Ibidem. p. 196.
43 Otras consecuencias que Atria le atribuye al positivismo —e.g., que el positivismo conduce inevitablemente