El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
de manera que el criterio de lex superior funciona ex ante, preservando la consistencia. De acuerdo con el modelo del orden jurídico no depurado, todo acto de promulgación de una norma produce el ingreso de un nuevo sistema estático en la secuencia dinámica siempre que se satisfagan las condiciones formales relativas al órgano competente y al procedimiento debido, de manera que, si se promulga una norma inconstitucional, se integrará de todos modos un nuevo sistema en la secuencia, solo que ese sistema resultará inconsistente por contener al menos dos normas en conflicto. El criterio de lex superior funcionaría aquí ex post, operando para restablecer la consistencia una vez que el conflicto se ha producido, en la forma de una directiva dirigida a los jueces sobre qué norma deben aplicar en caso de que se genere un conflicto semejante.
Solo bajo la reconstrucción del orden jurídico depurado las normas materialmente inconstitucionales, en la medida de su incompatibilidad con normas constitucionales, no pertenecerían a ningún sistema estático del orden dinámico, no serían parte del derecho (lo que no obstaría a que puedan producir ciertos efectos jurídicos). En el modelo del orden jurídico no depurado, en cambio, las normas materialmente inconstitucionales pasarían a formar parte del sistema que se integre al orden jurídico como resultado de su promulgación, serían en este sentido parte del derecho no obstante el vicio que poseen, solo que los jueces tendrían el deber de no aplicarlas. Se trata de dos reconstrucciones teóricas igualmente plausibles, y no hay nada que fuerce al positivismo excluyente a tener que comprometerse con una o la otra. En consecuencia, alcanzaría con que el partidario de esta versión del positivismo optara por el modelo del orden jurídico no depurado para eludir la objeción bajo consideración.
Hasta aquí he señalado las razones por las cuales, en el primer argumento de Atria contra el positivismo excluyente, la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas. Pero además el positivista excluyente no tiene porqué aceptar dócilmente todas las premisas del argumento. Aunque es correcto que en los sistemas constitucionales contemporáneos la validez de las normas infraconstitucionales requiere evaluar su compatibilidad con los derechos tutelados en las normas constitucionales, la idea de que estas últimas se expresan mediante términos “moralmente cargados”, o que son tales que la determinación de su significado obliga a adentrarse en argumentos morales resulta controvertible. Desde luego que las disposiciones de la parte dogmática de cualquier constitución contienen términos valorativos, pero nada obsta a que existan convenciones interpretativas específicas en los sistemas jurídicos que les acuerden un sentido propio, quizás no enteramente equivalente al significado que pudieran tener de acuerdo con un cierto sistema moral. Para decirlo de un modo simple, las expresiones valorativas contenidas en las constituciones pueden expresar valores jurídicos, no necesariamente valores morales.
Es más, en su intento de impugnación al positivismo incluyente, el propio Atria reconoce que no resulta pacífico ni convencionalmente aceptado que la interpretación de las cláusulas constitucionales remita a la moral y no a las creencias al respecto de los padres fundadores14. Yo generalizaría esto diciendo que no constituye una afirmación puramente descriptiva, sino una cierta reconstrucción teórica de nuestras prácticas jurídicas, el que la interpretación de las cláusulas constitucionales remita a la moral ideal y no a la moral positiva, ya sea a la moral positiva de los constituyentes o a la hoy vigente. Y la moral positiva no es más que un conjunto de creencias y convicciones de ciertas personas, esto es, hechos sociales. Como el positivista excluyente tiene a su disposición esta reconstrucción alternativa, el argumento considerado no es concluyente como objeción en su contra.
En lo que respecta al segundo argumento de Atria contra el positivismo excluyente, dado que como indiqué, él está subordinado al primero pues depende igualmente de aceptar que la interpretación de la constitución implica en última instancia una evaluación moral, solo agregaré aquí que es incorrecto atribuir al positivismo excluyente la idea de que toda remisión a la moral equivale a discrecionalidad total. Pese a inclinarse por el positivismo incluyente, Jules Coleman apunta acertadamente que las dos versiones del positivismo ofrecen una respuesta plausible al desafío planteado por Dworkin15. Coleman sostiene que desde la crítica de Dworkin, aquello de lo que debe dar cuenta el positivismo es un hecho, y no una cierta interpretación de ese hecho. El hecho relevante que debe ser explicado o interpretado es que las normas morales muchas veces aparecen como pautas a las que los jueces apelan para resolver disputas jurídicas. La interpretación de ese hecho que ofrece Dworkin —entre otros autores— es que, cuando los jueces apelan a normas morales lo hacen porque ellas son obligatorias como derecho, y que son parte del derecho en razón de su valor moral. En otras palabras, porque ellas expresan una dimensión adecuada de justicia o equidad. Coleman sostiene que el positivismo no necesita dar cuenta de ese hecho con la interpretación que Dworkin le atribuye. Lo que debe ofrecer es una explicación en términos de sus propios compromisos básicos del simple hecho de que las normas morales efectivamente cumplen un papel importante en la toma de las decisiones judiciales. Y a su juicio el positivismo tiene a su disposición diversas explicaciones de este hecho. Desde esta concepción, puede sostenerse que los argumentos morales son empleados en el razonamiento jurídico:
1) como pautas discrecionales;
2) como pautas vinculantes que no son parte del derecho;
3) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de la posesión de una fuente social, y
4 como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de su valor moral.
Mientras 4) solo estaría disponible para el positivismo incluyente, 1), 2) y 3) serían explicaciones comunes tanto al positivismo incluyente como al excluyente. Atria, en cambio, parece interpretar que el positivismo excluyente solo podría sostener 1), lo cual resulta injustificado.
III. POSITIVISMO INCLUYENTE Y REMISIONES CONVENCIONALES A LA MORAL
Siguiendo a Atria, el positivismo incluyente se caracterizaría por considerar que si bien es posible que normas no basadas en fuentes sociales formen parte del derecho, eso no alcanzaría para refutar al positivismo, pues si bien sistemas jurídicos, como las democracias constitucionales, estarían “conectados” con la moral, esa conexión sería meramente contingente. En otras palabras, el positivismo incluyente defendería una versión débil de la tesis de la separación entre el derecho y la moral, de conformidad con la cual contingentemente en un sistema jurídico la validez de una norma puede depender de su valor moral16.
Contra esta versión del positivismo, la primera reflexión de Atria es que ella centraría su atención en los sistemas jurídicos posibles o imaginables, lo cual no podría enseñarnos nada sobre los sistemas jurídicos realmente existentes, con lo que la versión suave de la tesis de la separación defendida por los positivistas incluyentes devendría en una definición puramente estipulativa y, como tal, tan inobjetable como poco interesante17.
Esto no califica a mi juicio como un genuino argumento de crítica. La configuración de los sistemas constitucionales contemporáneos es, precisamente, una de las preocupaciones centrales de los positivistas incluyentes. Así, por ejemplo, una de las principales razones esgrimidas por Waluchow en favor del positivismo incluyente consiste en afirmar que este modelo es el único capaz de explicar de qué modo funciona el derecho en las democracias modernas que se basan en el principio del estado de derecho18. A su juicio el positivismo incluyente sería la postura más satisfactoria para explicar el carácter y la dinámica del control de constitucionalidad vigente en los estados constitucionales. Para Waluchow, los conflictos en torno a la constitucionalidad de una norma no podrían ser explicados sino como intentos por demostrar, o bien que los criterios de validez jurídica no han sido satisfechos y que, por lo tanto, lo que parecía ser derecho válido no lo es en absoluto, o bien que una norma debe ser entendida o interpretada de manera tal que no infrinja un derecho moral tutelado por la Constitución. En el primer caso, la moral aparecería en aquellos razonamientos tendientes a objetar la existencia de derecho válido. En el segundo, aparecería en los argumentos tendientes a determinar el contenido del derecho válido. De aceptarse estos supuestos, concluye Waluchow, la existencia y contenido del derecho dependería, al menos en ciertas ocasiones, de factores morales19.
Es con tal preocupación en mente que los positivistas incluyentes